根据一些学者的考证,最早提出民营化建议的学者是美国的彼得F.杜拉克,他在1969年出版的著作The Age of Discontinuity中使用了“reprivatize”一词;随后,美国学者罗伯特W.普尔在1976年发表的论文“Cut Local Taxes without Reducing Essential Services”中开始使用“Privatization”一词;1983年,“Privatization”一词才首度编入英文词典Webster’s New Collegiate Dictionary之中。[20]不过,即便在英文世界中,民营化也并非一个严密的术语,学者用它描述的现象迥然有别,从出售政府资产、放松管制,到商品和服务的外包。[21]
在汉语世界中,英文“Privatization”(德文“Privatisierung”)一词的中文译法并不统一,大体上有“民营化”、“私有化”、“私人化”、“私部门化”、“行政私化”等。在我国大陆,罗马俱乐部的研究报告“Limits To Privatization”即被译为“私有化的局限性”,王廷惠教授的新作则将通常所称的“美国监狱民营化”以《美国监狱私有化研究》为名。当然,自美国学者萨瓦斯的著作Privatization and Public-Private Partnerships被译为《民营化与公私部门的伙伴关系》出版以来,“民营化”一词还是得到了我国大陆学界的普遍认同。相比之下,我国台湾地区学界在“民营化”概念的界定上则出现了“广义说”和“狭义说”的分野。其中,许宗力教授是“广义说”的代表。他认为,民营化的概念“其实已经逸脱出公营事业释股的狭隘概念范畴,而扩张适用到一切由民间,或者说私人、私部门参与执行行政任务的现象,若从国家的角度观察,民营化指涉的则是国家利用或结合民间资源执行行政任务的现象”。[22]詹镇荣、林昱梅、周志宏、徐晓菁等学者也持类似的见解。[23]“狭义说”的代表是陈爱娥教授。她认为,为了讨论的方便与清晰,也为了尊重现行法的用语方式,应将民营化概念限缩为“公营事业移转民营条例”中的意涵,即以出售股份、标售资产等方式,将原本属公部门的公营事业移转为私人所有,而解除公营事业原本所承担的任务的措施;至于公部门处理的事务移转到私部门的各种现象,则可以“私部门化”一词指称。[24]张桐锐、王毓正、林明锵、陈樱琴等学者也持类似的见解。[25]时至今日,两种民营化概念的认知模式在我国台湾地区似呈难分伯仲之势。
本书无意对上述概念之争作出详细评述,毕竟“民营化”一词在我国大陆地区尚未走入正式的法律文本之中,因而概念使用上并无学理与实务统一或区分的必要。鉴于“私有化”一词具有高度的意识形态敏感性,往往与所有制的变革相勾连,并不适合用来表述私人力量参与执行行政任务现象。且考虑到《民营化与公私部门的伙伴关系》一书业已在海峡两岸特别是大陆地区学术界产生了极为广泛的影响,因而继续使用“民营化”一词指称“国家利用或结合民间力量执行行政任务现象”并无不妥。从我国大陆行政法学者的相关著述来看,大多采用的也是这种较为广义的民营化概念。其实,在《民营化与公私部门的伙伴关系》一书中,亲历多国民营化改革实践的萨瓦斯教授业已详尽地指出:“民营化是在产品/服务的生产和财产拥有方面减少政府作用,增加社会其他机构作用的行动。总体而言,公共部门和私人部门都承担着重要的角色。因此,一个较‘民营化’更少引起争议的词——‘公私伙伴关系’——正在被普遍接受。公私伙伴关系可界定为政府和私人部门之间的多样化安排,其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担。”[26]在德国行政法上,“公私伙伴关系”也正被改造为一个涵盖公共行政私有化领域中出现的各种模式的“桥梁概念”或者“纽带概念”。[27]根据我国大陆社会经济发展和行政改革的实际状况,未来民营化的学术讨论实际上可以分别从秩序行政任务民营化和给付行政任务民营化两大领域展开。就本课题的研究而言,实则摘取了私人参与执行警察任务和公用事业特许经营两类民营化现象作为观察对象,希冀通过深入剖析管窥行政任务民营化的整体风貌。
尽管民营化改革起因于人们对“政府失灵”而产生的政府垄断社会公共管理事务正当性和有效性的反思,但综观欧美发达国家推行民营化的实践,真正采取国家全部放弃行政任务执行责任的“完全民营化”(即所谓的“国家除任务化”)极端手段的却十分鲜见。绝大多数民营化的方案都“采行游走在‘单纯组织私法化’与‘任务完全私人化’两个民营化光谱极点间之模式”,因而“任务部分私人化”(即公私协力)现已成为各国立法及实务最普遍采行的民营化模式。[28]德国学者舒伯特教授有关组织民营化、财产民营化、实质民营化、功能民营化、财务民营化、程序民营化的六分法是迄今为止行政法学理上最为详尽的民营化分类法。[29]不过,这些不同类型民营化之间的区分并不是绝对的,其间仍有重叠的可能。例如,功能民营化就可能与财务民营化及程序民营化相重叠。仔细分析上述六分法,不难发现很多类型的民营化往往仅适用于某些特定领域,因而六分法的区分标准本身就是多样化的。(www.xing528.com)
就本课题所研究的主题之一——警察任务的民营化而言,按照私人参与执行的程度不同,主要就是实质民营化(任务民营化或真正民营化)与功能民营化(执行民营化)之区分,尤以功能民营化的情形最为常见。按照我国台湾地区学界的普遍看法,功能民营化的方式大致包括四种:一是“法定义务承担”,也可称为“私人的义务承担”或“法律委托”,即直接透过法律的规定课予私人执行或协助执行行政任务的义务,如集会游行法直接课予集会游行负责人维持现场秩序的义务;二是“行政委托”,也可称为“委托行使公权力”,即行政机关基于法律授权以行政处分或行政契约形式将其权限的一部分委托私人并以其名义独立对外执行特定行政任务,如台湾地区各机关学校团体设置的驻卫警察;三是“独立的行政助手”,也可称为“专家参与”或“专业参与”,即行政机关将某特定事务全权委托民间专家独立执行,之后再根据该民间专家的决定以自己的名义作出最终的行政决定,如台湾地区环境法上所设置的环境品质咨询委员会、环境影响评估审查委员会等各种委员会;四是“行政助手”,也可称为“行政辅助人”,即私人根据行政机关的指令指示协助该机关执行某些技术性、支援性的辅助事务,如台湾地区的义勇警察及协助执行违规车辆拖吊作业的民间拖吊公司。[30]本课题在解读我国大陆地区私人参与执行警察任务的民营化现象时,将援引这一区分理论作为分析工具。
另外,“警察”一词尚存在组织面与学理面的区分,前者指的是在制度建构上被界定为“警察”的组织;后者指的是在功能意义上所有具有实质“警察”作用的行政主体。[31]就本课题的研究而言,自然使用的是组织面意义上的警察,即我国《人民警察法》第2条第1款所规定的担负“维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产,保护公共财产,预防、制止和惩治违法犯罪活动”等国家任务的“警察”。从该条所规定的五大警察任务来看,我国警察任务的范围极其广泛,其职权所及范围几乎涉足社会生活的各个方面。[32]按照该条第2款的规定,我国人民警察的范围涉及公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关、人民法院、人民检察院等六大国家机关。就内容而言,警察权主要包括治安管理权和刑事侦查权。对于前者,一般认为属于典型的行政权;对于后者,学理上则存在“行政权说”与“司法权说”之争。这种争论主要还是源于警察机关自身的特殊性,即组织结构意义上的警察属于国家行政机关序列,但其职责内容除了行政管理权之外还包括刑事案件的侦查。鉴于传统的立法、行政和司法权力的划分在现代社会渐趋模糊,有关警察权法律属性的论争似乎难见分晓。[33]就本课题所关注的组织意义上的警察而言,主要指的是担负常规警察任务的公安机关的人民警察和承担部分刑罚执行任务的监狱机关的人民警察。至于警察权的具体属性,则并不刻意加以区分。其实,如果从国家借助私人力量执行警察任务上看,不但传统的治安管理行政领域存在大量民营化现象,而且目前的犯罪治理领域也出现了破案招标、悬赏举报等多种引入市场机制的改革尝试。
就本课题所研究的另一主题——公用事业的特许经营而言,大体上属于实质民营化的类型。一般来说,“公用事业”(英文“Public Utilities”)指的是通过固定网络设施为公众或不特定的多数人提供产品或传输服务的行业,包括供电、供气、供水、供热、铁路、城市公共交通、垃圾处理、污水处理等。在比较法上,各国对有关公用事业特许经营概念的认知有所不同。在美国,“特许是一种法律工具,是一种跟私人之间的契约一样,受到完全宪法保护的契约。”[34]在英国,特许也被认为是一种政府治理的工具,是对传统命令和控制规制方法的一种补充甚至是替代。“源自规制经济学的行政特许理论颇具影响力,其大致内容是:通过一套设计恰当的配套系统而展现出来的市场规则逐渐削弱了传统规制的理由,合同条款和要件构成适当的公共控制法律工具”。[35]在德国,特许经营属于公私伙伴关系模式中的一种类型,“私方管理人在外部关系中与公民打交道,并且被授权向使用人收费”。[36]在法国,“公用事业特许经营是公用事业的一种管理方式;借助这一方式,公法人作为特许经营权所有者,通过签订契约,让一个私法人,即授权经营者,在一定期限内,运营公用事业,同时承担一切相应责任,并利用经营权从用户方面获取报酬”。[37]尽管上述表述存在差异,但在特许经营是“政府授予某一私人组织直接向公众出售其产品或服务权利”[38]的核心内涵上却完全一致。与警察任务民营化所不同的是,我国立法已对公用事业特许经营作出了明确界定。原建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》第2条规定:“公用事业特许经营,是指政府按照有关法律、法规规定,通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者,明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”鉴于这一立法界定与各国公用事业特许经营概念的内涵基本吻合,本书予以采用。
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