《巴西新民法典》的法律与经济社会层面的结论及其与技术发展的联系

从上文的考察和分析可以得出一系列关于《巴西新民法典》的法律层面以及经济社会层面的结论。从行文的角度可以分别论述这些结论，但实际上它们密切联系在一起。

我们首先从法律层面来考察：

1.《巴西新民法典》的编纂完全实现了（至少是在理论上）编纂者提出的制定一部作为私法之基础的法律的目标，^[37]不过没有试图将所有的私法都囊括在同一个法律文本中。正如我们已指出的（第4节），它不仅没有试图囊括所有的商法部门，只限于统一了债法和企业法，而且还将一些重要的私法领域留给特别法规范，比如消费者保护、知识产权、劳动法，它们都在单独的法典或特别法中进行调整。可以看出，这些是与社会的发展和变化，特别是技术领域的发展和变化密切联系的领域，它们要求立法者随时进行调整并且适应新的社会需要。这种调整与其通过民法典的不断修改来适应，不如通过个别的法律或干脆就是一些在法律体系框架中的处于较低的效力等级的规范来调整。从这个意义来说，《巴西新民法典》还不是一部“法律原则的法典”，这后者是一部分意大利民法学家在法学层面上提出来的法制发展的趋势，它在正在进行的对欧洲的合同法进行统一的计划中被提了出来。^[38]事实上，在《巴西新民法典》的情形，被编纂的对象仍然是具体的法律规则，而不仅仅是法律原则，但在当今社会中，让法与现实及时地相适应正变得越来越困难，所以《巴西新民法典》也表现出编纂“法律原则的法典”的某些趋势。

2.《巴西新民法典》的另外一个特征是保留了大量的直接来自于罗马法或后来的罗马法传统阐述的法律规则。举一些具体的例子来说，关于不同类型的物的划分，^[39]关于物权与债的基础性的划分，^[40]关于取得所有权的不同方法，^[41]关于地役权、用益权、使用权和居住权，^[42]关于债的种类和范畴，关于合同的一般规定以及许多典型合同和准合同。^[43]这一情况与本文第2节中提到的巴西民法传统完全吻合。而且，这不仅表现在旧民法典以及在它之前的法学对罗马法的继受上——通过或大或小的改革，这些内容又表现在新民法典中，而且表现在许多“新”的继受中。关于这些新的继受，只要考虑到关于法律行为（它完全建立在罗马法的基础上^[44]）的规范、客观诚信原则（罗马法学的解释和处理对这一原则的发展起了重大的作用^[45]）、第1142条关于企业的定义，几乎完全是照搬了优士丁尼《学说汇纂》第50卷第16章第185条（D.50，16，185）中收录的乌尔比安给出的定义，^[46]以及某些关于企业的主管人员的规定就行了。^[47]根据这些考察，可以完全确认巴西私法属于具有拉丁美洲特征的罗马法系（也被称为罗马—日耳曼法系或民法法系）。

3.除了很明显的罗马法基础之外，为遵循修订委员会的指导原则，《巴西新民法典》也借鉴了其他的类似的民法典中的解决方案。例如莫雷耶拉·阿尔维斯就完全地列举了《巴西新民法典》中的法律行为制度与《德国民法典》和《葡萄牙民法典》以及意大利的判例和学说的关联之处。^[48]对于一个意大利法学家来说，还将对《巴西新民法典》与现行的1942年《意大利民法典》的条文之间的对应甚至有时候完全相同产生深刻印象。除了上文第5节提到的关于企业主的定义（《巴西新民法典》第966条＝《意大利民法典》第2082条）、关于企业的定义（《巴西新民法典》第1142条＝《意大利民法典》第2555条）以外，还可以列出以下的内容：根据诚信原则履行合同（《巴西新民法典》第422条＝《意大利民法典》第1375条）；在附合合同中出现含义不清或者矛盾的条款时，做对条款提出者不利的解释（《巴西新民法典》第423条＝《意大利民法典》1370条）；在遵守合同一般规定的情况下可以缔结非典型的合同（《巴西新民法典》第425条＝《意大利民法典》第1322条第2款）；由于负担过重而解除合同（《巴西新民法典》第478条以下＝《意大利民法典》第1467条以下）；以自己的全部财产履行债务的债务人的责任（《巴西新民法典》第391条＝《意大利民法典》第2740条）。这一情况表明《巴西新民法典》的编纂者密切关注欧洲大陆的私法以及私法思想的发展和演变，这是19世纪以来巴西民法学家的一贯做法。也不用强调这样的思想和经验的交流对双方都是有益的，特别是现在许多人认为普通法系是惟一成功的法系，这就更加重要了。

4.最后，从一个意大利法学家的角度看，把法律行为概念写入《巴西新民法典》的这种做法也存在一些疑问。至少在意大利学界，人们还在把这一概念作为一个法律规范的范畴讨论。笔者在这里不可能详细讨论这一问题，但是当代的意大利民法学对这一范畴提出了强烈的批评，赞同《意大利民法典》未将这一范畴编纂到法典文本中的做法，支持在理论上用私人自治的行为（atto di autonomia privata）来取代这一范畴。^[49]从同样的角度看，《巴西新民法典》编纂者作出的截然不同的选择对意大利法学界正在进行的讨论毫无疑问也非常有意味。

从社会、经济的层面，我们也可根据《巴西新民法典》内容的先后得出以下的考察结论：

1.它非常关注印第安人的地位，在法律的层面上规定由特别法调整他们的行为能力（第4条第1款），而不是将他们置于由特别法和规范设立的监护之下。曾经根据旧民法典第6条第1款颁布了1962年的第4121号法律，规定这样的监护只有在印第安人与巴西的文明开化相适应的限度内才可以撤销。

2.它处理了非常棘手的自然人生前对自己身体的处分行为，禁止对体格的完整性造成永久损害的行为以及违反善良风俗的行为（第13条）。在自然人死后，只允许出于科学和利他的目的（第14条），根据特别法的规定进行器官移植（第13条第1款）。

3.在民法的层面上提出了保护动物和植物、自然景观、生态平衡、历史艺术遗产，以及避免任何形式的污染空气和水的行为，为此对所有权的行使除了经济功能上的限制之外，还为这一方面的目的加以限制（第1228条第1款）。

4.它试图解决一些人，特别是大城市地区大量的贫穷人群缺乏土地的问题，允许数量较多的人，在不间断地并且是诚信地占有某一土地超过5年的时间，并且在该土地上进行了具有显著的社会和经济价值的建设和工作的情况下，获得土地所有权（第1228条第4款）；民法典也允许对城市或乡村的不超过50公顷的土地，在没有遭到反对的情况下（因此甚至不是诚信地占有）占有超过5年的时间并且通过自己的或家人的劳动使其能够出产，并且在该土地上居住的人通过时效取得此等土地（第1238条）；还允许在相同的条件下不拥有别的城市或乡村不动产的所有权的人，占有了不超过250平方米的城市的土地并且将之用作住所的，也可以通过时效取得此等土地。

5.它为女性在家庭中获得独立提供了法律上的支持，赋予妻子与丈夫同样的人身和财产上的权利，甚至规定如果丈夫愿意，也可以在其姓之中加上妻子的姓，而不是像以前那样只能是妻子把丈夫的姓加在自己的姓之中，这一规则也适用于对他们将来的子女的姓名的确定。

6.非常敏感的关于控制生育的问题是这样解决的：赋予家庭安排自己的生育计划的完全的自由，这一问题上的责任由配偶双方承担，对他们没有任何外部的强制，国家只限于通过教育和财政资源的分配对家庭的这一权利的行使进行调控。

7.另外的一个非常复杂的现实问题是人工生育。这一问题在《巴西新民法典》中第一次得到法律上的精细的调整。虽然在这一问题上还缺乏一个完整和详尽的法律调整框架，但对于夫妻双方之间的人工受孕没有施加任何限制，甚至可以在丈夫死后进行，对于非夫妻之间的（也就是利用其他人的精子）人工受孕则要得到丈夫的同意（第1597条第5款）。

8.就单身男女进行收养的问题确认了传统的做法，规定只有配偶或是持久的同居者才可以为收养（第1618条第1款）。

9.最后，异性间夫妻式的持久同居也被认为具有法律上的意义，不再被做一种不利的处理，在上文第5节的论述的各个方面都被等同于夫妻关系，但是《巴西新民法典》没有认可同性者之间的持久的同居的法律意义。

从这些方面可以看出，至少从理论的角度看，《巴西新民法典》在社会和经济层面上的发展也是非常显著的，对于这些发展，现在就等待着实践将它们落实下来了。

【注释】

[1]本文原载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第5卷，中国人民大学出版社2006年版。

[2]向深入研究的方向迈出的重要的一步，表现为由意大利罗马第二大学拉丁美洲跨学科研究中心组织的“《巴西新民法典》与拉丁美洲法系”的国际研讨会，它于2003年1月23～25日在罗马召开。

[3]参见J.C.莫雷拉·阿尔维斯（J.C.Moreira Alves）：“德·弗雷塔斯（Teixeira de Freitas）的罗马法教育背景以及他的改革精神”，载〔意〕桑德罗·斯奇巴尼主编：《德·弗雷塔斯与拉丁美洲法》，帕多瓦，1988年，第19页。

[4]这一引述的葡萄牙文本是来自德·阿尔梅伊达（Candido Mendes de Almeida）编辑的敕令的版本，里约热内卢，1870年。

[5]关于这一法律的论述，可参见N.E.戈麦斯·达·西尔瓦（N.E.Gomes Da Silva）：《葡萄牙法律史：法的渊源》，里斯本，1991年，第360页及以次；A.M.艾斯巴纳（A.M.Espanha）：《欧洲法律史导论》，意大利文译本，波伦那，1999年，第195页。

[6]贝科雷拉（Pecorella）就持这样的观点，参见其“巴西的法律汇编与法典编纂的历程”，载斯奇巴尼主编，前引书，第225页。

[7]关于这一法学家的生平和著作的研究，基础性的著作仍然是S.A.B.梅拉（S.A.B.Meira）的：《弗雷塔斯：帝国的法学家》，里约热内卢，1978年。

[8]例如，梅拉：“巴西法学家弗雷塔斯与全球法”，载斯奇巴尼主编，前引书，第74页。也可参见贝科雷拉，前引书，第231页及以次。

[9]参见莫雷拉·阿尔维斯：《罗马法与法学思想》，里约热内卢，1962年，第15页，以及前引《弗雷塔斯的罗马法教育》，第19页；贝尔艾拉（A.Ferraz Pereira）：“巴西在19世纪对罗马法的使用”，载斯奇巴尼主编，前引书，第83页及以次。

[10]关于这一点，参见M.雷阿勒（M.Reale）：“弗雷塔斯的人文主义与现实主义”，载斯奇巴尼，前引书，第41页及以次；内托（F.Dos Santos Amaral Neto）：“弗雷塔斯的思想中的法律技术：对巴西民法规范的批评”，载斯奇巴尼主编，前引书，第160页及以次。

[11]关于《汇编》的其他方面，可参见莫雷拉·阿尔维斯，前引文，第29页及以次；内托，前引文，第160页及以次。

[12]关于这一方案的各方面的情况，参见莫雷拉·阿尔维斯，前引文，第25页及以次；M.卡兰姆（M.Karam）：“巴西民法的法典编纂的进程（从弗雷塔斯的汇编到贝维拉瓜的草案）与草案的体系”，载斯奇巴尼主编，前引书，第321页及以次。

[13]R.卡尔蒂里（R.Cardilli）编：“优士丁尼《法学阶梯》第3卷第13题到第3编第29题（契约之债与准契约之债）与拉丁美洲诸法典相关规定的对照表”，载斯奇巴尼主编：《罗马与美洲：罗马共同法》第7卷，1999年，第301页及以次。

[14]关于这位法学家比后来由欧洲的民法学者与商法学者更早提出来的民法与商法的统一，参见莫雷拉·阿尔维斯：“巴西的私法的统一”，载M.罗通蒂（M.Rotondi）主编：《比较法调查报告》第3卷，帕多瓦，1973年，第353页；O.德·卡尔瓦略（O.De Carvalho）：“弗雷塔斯与私法的统一”，载斯奇巴尼主编：《弗雷塔斯与拉丁美洲法》，前引书，第12页及以次。该文所引用的文献非常丰富。

[15]关于从1872年到贝维拉瓜编纂民法典草案之间的痛苦的时期，参见莫雷拉·阿尔维斯清晰的概述：“贝维拉瓜民法典草案百年纪念”，载斯奇巴尼主编：《罗马与美洲：罗马共同法》第8卷，1999年，第4页及以次。

[16]这是在他之后不久的另外一个伟大的巴西法学家德·米郎达（Pontes De Miranda）对贝维拉瓜作出的一个综合的评价。参见米朗达：《巴西民法的渊源与发展》，里约热内卢，1928年，第112页注47。(www.xing528.com)

[17]完整的考察，可参见卡兰姆：《〈巴西民法典〉编纂的进程》，前引文，第334页及以次。

[18]这一讲话的文本现在通常被放在新民法典的版本的前面。参见《巴西新民法典（2002年1月10日第10406号法律）》，圣保罗：司法杂志出版社2002年版，第9页及以次。这一文本还发表在斯奇巴尼主编：《罗马与美洲：罗马共同法》第13卷，2002年，第319页及以次。作者为讲话所定的题目是“对新民法典的一般考察”。

[19]有关的分工是这样的：J.C.莫雷拉·阿尔维斯（J.C.Moreira Alves）负责总则；A.阿尔维姆（A.Alvim）负责债法；S.马尔孔德斯（S.Marcondes）负责企业法；E.卡默恩（E.Chamoun）负责物法；C.多·库多和西尔瓦（C.do Couto e Silva）负责家庭法；T.卡斯特罗（T.Castro）负责继承法。参见雷阿勒，前引文，第319页及以次。

[20]参见雷阿勒，前引文，第320页。

[21]参见雷阿勒，前引文，第321页及以次。

[22]参见莫雷拉·阿尔维斯：“贝维拉瓜民法典草案百年纪念”，载斯奇巴尼主编，前引书，第12页。

[23]关于这一观点，可参考卡塔兰诺：《法与人》第1卷，都灵，1990年，第195页及以次；莫雷拉·阿尔维斯，前引文，第13页。

[24]参见莫雷拉·阿尔维斯，前引文，第14页。

[25]关于旧民法典中的这一体系，参见莫雷拉·阿尔维斯，前引文，第14页。

[26]关于2002年新民法典在这一领域对1916年民法典的延续和完善，参见莫雷拉·阿尔维斯在“《巴西新民法典》与拉丁美洲法系”的国际研讨会上的非常清晰的发言“《巴西新民法典》：在法律行为制度上的主要革新及其罗马法基础”。

[27]关于1916年民法典的这一选择，参见莫雷拉·阿尔维斯：“贝维拉瓜民法典草案百年纪念”，载斯奇巴尼主编，前引书，第15页。

[28]关于葡萄牙文atividade negocial术语与意大利文attivitàimprenditoriale术语的含义，正如德·巴罗斯·雷阿斯（L.G.Paes De Barros Leas）在他的发言中所说，是相同的（葡萄牙文的atividade negocial如果按照字面翻译为意大利文应该是attivitànegoziale，但是意大利文中一般不采用这一说法，而是翻译为attivitàimprenditoriale——译者注）。参见他在“《巴西新民法典》与拉丁美洲法系”国际研讨会上的发言：“《巴西新民法典》中的企业法制度”，载桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马与美洲：罗马共同法》第17卷，MUCCHI出版社2004年版。

[29]参见莫雷拉·阿尔维斯，前引文，第14页。

[30]这两个表达在含义上没有什么差别。Se vivesse用的是动词第三人称单数过去时的虚拟语气，意思是“如果他当时活着”；se vivo fosse用的则是助动词第三人称过去时系表结构，意思是“如果他当时是活着的”。如果说有什么差别，前者是把“活着”作为一种动作，后者是作为一种状态。——译者注

[31]参见德·巴罗斯·雷阿斯，前引文。

[32]德·巴罗斯·雷阿斯，前引文。

[33]此处的ato juridico按照字面翻译为汉语也是法律行为的意思，因此从字面上看不出这两个术语之间的差别。但是这样的转变表明了《巴西新民法典》的编纂者在这一问题上在罗马法系中的拉丁法族与德国法族之间作出的选择。Ato juridico这一术语的内涵特征来自于法国法，法文的法律术语（与之相类似的是旧的意大利文）以“acte”（行为，用意大利文来说就是atto）来表达两个不同的概念，德文则用Rechtgeschäft与Rechtshandlung，在意大利接受德国潘得克吞学说影响之后，意大利文用negozio giuridico与atto giuridico来表达法律行为。《巴西新民法典》在法典文本中采用negocio juridico这个表达方法就表明在立法的层面接受德国法上的法律行为概念所具有的特殊内涵。——译者注

[34]参见德·巴罗斯·雷阿斯，前引文。

[35]参见上文第3节。

[36]关于《巴西新民法典》的编纂者在改革家庭法的时候所遵循的一些基本标准，可参见雷阿勒，前引文，第325页。

[37]这一表述来自于雷阿勒，参见他的著作：《民法典草案：当前的状况与其主要问题》，圣保罗，1986年，第71页及以次。

[38]这也就是“欧洲合同法原则”的计划，它由O.兰道（O.Lando）主持的委员会着手进行。关于这一计划，可参见C.卡斯特罗诺沃（C.Castronovo）：《欧洲合同法原则》，米兰，2001年。

[39]参见布尔兑塞：《罗马私法教科书》，都灵，1998年重印，第167页及以次。在文本中也指出了主要的原始文献。

[40]参见布尔兑塞，前引书，第291页及以次、第407页及以次。

[41]参见布尔兑塞，前引书，第298页及以次、第353页及以次，以及援引的主要原始文献。

[42]参见布尔兑塞，前引书。

[43]关于《巴西新民法典》中采纳的债的类型和范畴的罗马法上的基础，可参见布尔兑塞，前引书，第541页及以次。关于合同和准合同领域的规定与优士丁尼《法学阶梯》的相应部分的关系，参见卡尔蒂里编：《优士丁尼〈法学阶梯〉第3卷第13题到第3编第29题（契约之债与准契约之债）与拉丁美洲诸法典相关规定的对照表》，前引书，第301页及以次。这一对照表虽然是以旧民法典为基础编制的，但是对新民法典也同样有效，因为在这一领域，新民法典完全保留了原来的体制。

[44]参见莫雷拉·阿尔维斯：“《巴西新民法典》：在法律行为制度上的主要的革新及其罗马法基础”，前引文。

[45]关于一些例证，参见贝特鲁奇西班牙文的论文：“商业合同中的客观诚信的罗马法起源”，载《墨西哥法律史年刊》第15卷，2003年，第601页及以次。

[46]Instructam autum tabernam sic accipiemus，quae et rebus et hominibus ad negotiationem paratis constat.关于这一概念以及它与现代的企业的概念的关系，参见P.切拉米（P.Cerami）、贝特鲁奇：《罗马商法导论》，都灵，2002年，第51页及以次。

[47]关于这一问题，可参见L.F.科雷阿（L.F.Correa）：“关于质量问题的诉讼的考察”，载《古代法国际杂志》（RIDA）第48卷，布鲁塞尔，2001年，第31页及以次。虽然这一论文是根据《巴西商法典》的条文论述的，但是在有关条文被融合到新民法典的限度之内，其结论对新民法典也成立。

[48]参见莫雷拉·阿尔维斯，前引文。

[49]比如，意大利的民法学中的比萨学派就表现出这一趋势，参见U.布雷其亚（U.Breccia）、L.布鲁斯库里亚（L.Bruscuglia）等：《私法》第一部分，都灵，2003年，第188页及以次和第202页及以次。关于引用的这一部分的内容，其作者是E.那瓦雷塔（E.Navaretta）。