新民法典的革新方面探析

虽然《巴西新民法典》在许多方面延续了旧民法典，但它同样在许多方面，为了与三个基本原则（伦理性、社会性和可操作性）相吻合，引入了许多非常深刻的革新。根据上面提到的民法典修订委员会的成员的话，这三个原则已渗透到民法典中。对于这些革新的方面，我们也先从宏观的方面谈起，然后深入到具体的问题中。

在宏观方面，最显著的变化当然是将许多商法的内容并入到民法典中，其结果是，根据民法典第2045条废止了1850年《商法典》的整个第一部分，于是，这一商法典中只有关于海商法的第二部分仍继续有效。正如在上文中已看到的，这样的做法虽然与贝维拉瓜的思想和作为其思想的具体体现的1916年民法典的做法截然不同，但它还是与由德·弗雷塔斯建立起来的巴西法学传统思潮相联系，这一思潮在20世纪的40年代重新得到强烈的认同。^[31]

在具体方面，将商法的内容合并进来是这样来实现的：

1.在分则第1编债法的内容中包括了所有类型的典型合同，这些合同曾经分别在民法典（买卖、互易、赠与、物的租赁、借用、借款、提供劳务、承揽、寄托、委任、保险、设立定期金、游戏与博彩、信托与和解）与商法典（行纪、代理和分销、中介和运输）中规定。现在的做法模仿了1911年《瑞士债法典》的第二部分，以及现行有效的1942年《意大利民法典》第4编采用的模式。

2.在民法典分则部分加入了一编，用来规定企业法（从第966条到第1195条）。这一编包括了关于企业主的规定（第966条以下）、法人性质与非法人性质的公司与合伙（第981条以下）以及一些补充性的制度，比如商业企业登记、企业名称、主管以及其他的企业主的辅助人员、账簿等（第1150条以下）。相对于《瑞士民法典》第三、四部分而言，巴西在这一方面的做法更为明显地模仿了《意大利民法典》第5编。

3.在分则第3编第1431条及后续关于抵押的一般规定中，也吸收了关于商业抵押的规定（第1447条以下），这以前它们被规定在商法典中。

正如我们已看到的，而且这一点也得到正确的强调^[32]，《巴西新民法典》并没有追求私法的完全统一，除了留下仍然生效的商法典第二部分之外，还留下来了没有被废除的所有关于商人、商业公司和商行为的法律（第2037条），维持了商法的一些重要的部分，比如说破产、票据，由补充性质的法律来规范它们。

在宏观层次上的革新还可以指出以下方面：

1.在总则第3编关于法律事实的部分引入了法律行为（negocio juridico）的概念，取代了原来的ato juridico的概念。^[33]这是遵循了《德国民法典》的模式和1967年《葡萄牙民法典》的模式。这一模式在诸如意大利之类的国家在理论和判例上得到接受，但是这样的概念没有被民法典的文本接受。

2.正如在本文第3节中已指出的，新民法典中增加了不少一般条款，在其中体现了社会性的原则。对此我们在第3节中已指出，比如第113条，根据诚信原则解释法律行为；第187条关于权利滥用；第421条和第422条分别关于合同自由的社会功能和合同缔结和履行阶段的端方和诚信原则。还可以加上第479条关于在合同的条件过于苛刻的情况可以提出进行衡平性质的修改；第1741条关于监护的执行，监护人有义务为了被监护人的利益而管理，并且积极和诚信地履行其义务。

3.修改了关于所有权、婚姻、亲子关系、收养等问题上的许多规范，使之与1988年的联邦宪法的规定相符合。宪法的内容有不少被直接搬到民法典的文本中，例如第102、1239、1511、1566条。我们在下文将详细论述这些条文的具体内容。对于已被其他法典、法规或者是特别法确立的原则和制度，民法典也作出同样的处理，比如关于消费者保护、关于儿童和青少年保护或者是离婚，这样它们就可以在法典中得到相应的定位。

在具体制度的层面上，总则部分的3编表现出以下重要的革新：

第1编。最富有意味的是：①在关于自然人的第1题之后加上了第2章关于人格权的规定。宣布除非法律有例外的规定（第11条），人格权不得转让也不得放弃，人格权受到威胁和侵害的，可以要求损害赔偿，而且不只是权利人本人可以行使这一权利，如果他死亡，其配偶、四亲等之内的任何直系和旁系亲属都可以行使（第12条）。在这一章中，鉴于关于生前或死后的器官移植的特别法规则，禁止出于医疗需要之外的，对体格的完整性造成永久损害的处分自己身体的行为。禁止强制某人接受具有生命危险的治疗和手术（第15条）、保护姓名权和笔名权（第16～19条）、肖像权（第20条）、宣告私生活不受侵犯。②对私法人的类型进行了重新整理，现在作出的类型划分（第44条）是：社团，它被界定为“人的组合，为了非营利目的而组织（第53条）”；公司，它主要由分则部分第2编第981条以及后续条文规范；财团，它只能出于宗教、道德、文化或慈善的目的设立。

第2编。除上文中已提到的革新外，只有两点需要详细论述一下：引入了从物的概念，并且从物可以被包括在与主物有关的处分性质的法律行为中（第93条与第94条）；根据《巴西联邦宪法》第191条第1款的规定，民法典规定公共财产不适用时效取得（第102条）。

第3编。上文已说过了，在这一部分需要强调的是以法律行为（negocio juridico）概念取代了原来的ato juridico的概念，并且完善了有关的一般规定。对此，我们可做一个非常简要的概括。在关于法律行为的有效要件方面，第104条在原来的客体的可能、确定和可确定之外加上了合法性的要求；第110条规定，只要相对方不知情，真意保留（riserva mentale）不具有法律意义；第111条规定了沉默视为不同意的原则；第113条规定了对法律行为的解释必须根据诚实信用和作出该行为的地方的习惯的原则。另外，还有：①在第2章中包括了一节专门规定代理（第115～120条）；②在第4章的第4节和第5节中规定了法律行为的瑕疵，分别关于危险和有害状态（第156、157条），在这样的情况下，如果当事人一方面对危险或受到损害，可以请求撤销法律行为；③一些关于双方的通谋或者是单方的伪装的法律行为无效的条款（第167条），以及关于无效的条款的重新取得效力问题（第169条和第170条）；④第2章关于合法的非意思表示的行为，对于它，在可能的范围内适用关于法律行为的规定（第185条）。最后，关于不法行为，第186条和第187条也在这一范畴中包括了由于故意遗漏导致或者是由于疏忽或没有经验而侵犯别人的某种权利导致损害，而且即使这种损害也完全可以是精神上的（第186条，前面的一节中已提到了这一点）；前面已说过，其中也包括了权利滥用。关于时效和除斥期间的规则的调整，本文第3节已说过了。(www.xing528.com)

现在来看分则部分。在第1编关于债法的内容中，在关于债的移转的第2题的内部增加了关于债务承担的一章（第2章）以及一些关于以金钱履行债务的内容（第315～318条），这些规定是为了支持巴西的货币状况进行的立法干预。此外，在合同法领域作出了一些重大的修改。在合同的一般规定方面，除了已提到的第421条和第422条之外，还根据《消费者保护法典》第47条和第51条增加了在附合合同的情况下，如果存在含义不清楚或者自相矛盾的条款，要作有利于附合一方的解释（第423条）；如果某一条款规定附合一方事先放弃根据合同的性质产生的权利，该条款无效（第424条）；在遵守一般规则的情况下订立的非典型合同合法有效的原则（第425条）。另外还包括了关于预约合同的一节（第462条以下）；关于为待指定的人订立的合同（第467条以下），还包括由于负担过重而解除合同（第478条以下）。在典型合同的规定中，包括两种类型的买卖：保留所有权的买卖与交付凭证的买卖（da venda sobre documentos）、代销合同、代理和分销合同、居间合同、旅客运送合同和和解合同。显著的变化还表现为在合法的单方行为中吸收了不当得利以及许多关于债券的规则。在民事责任（非合同责任）领域，确认了在法律特别规定的情形中，造成损害一方为他们从事的具有危险性的行为承担的客观责任（比如第931条规定的企业主和企业对于投入流通领域的产品的责任；第932条规定的父母、监护人与保佐人、雇主、旅馆或类似地方的所有人的责任）；如果一个无行为能力人导致损害，对其负责的人如果没有义务承担损害赔偿责任或无足够的能力来赔偿，就根据公平的方法分配损害（第928条）。

关于第2编，可以说关于企业主（第966条以下）和企业（第1142条以下）的规定都是新的，因为《商法典》在开始的部分关于商事行为能力与商人登记簿（《商法典》第1、4、5条）的规定很少，完全不够。有意思的是，它们几乎与《意大利民法典》第2028条和第2555条的规定完全相同。第966条关于企业主的定义是：“职业性地从事有组织的经济活动，生产、交换物品或服务的人”。第1142条关于企业的定义是：“企业主或联合起来的企业主为了经营企业组织起来的全部财产”。但是作为规则，从企业主的概念中排除了从事“具有科学、文学、艺术性质的脑力职业，即使有辅助或合作人员”的人。对乡村企业主和小企业主规定了优惠待遇（第970条）。

关于合伙与公司的完整的规定是新规定和《商法典》与1916年民法典以及补充性的立法——比如1976年第6404号《关于隐名合伙的法律》——融合的产物，有两个基本的划分标准：①关于企业性的公司和简单的合伙企业的划分，前者是从事需要在商业企业的公共登记簿上登记的企业主进行的活动的企业（第982条），后者只需要登记在法人的民事登记簿上（第998条）；②没有法律人格的合伙（第986条以下）与具有法律人格的合伙（第997条以下）。前一种类型中包括了普通合伙，通常用来指事实合伙或非正式合伙^[34]以及按份合伙（Da sociedade em conta de Participação），这最后一种类型先前已在《商法典》中规定了。在具有法律人格的合伙中则包括了一般合伙（第997条以下）、共同合伙（第1039条以下）、普通两合合伙（da sociedade em comandita simples，第1045条以下）、有限责任合伙（第1052条）、隐名合伙（第1088条以下）、股份两合合伙（第1090条以下）、合作社合伙（da sociedade cooperativa，第1093条以下）。对于这两类合伙，都适用第981条的普遍性的定义，根据这一定义，合伙是一种合同，据之多个人相互约定通过财产或劳务出资来从事某一经济活动——这种活动也可以只限于从事某个、某几个特定的活动——并且在他们之间分担活动的结果。关于经济组织形态的典型性的原则只适用于企业性的公司。

在这一部分的最后还引入了关于登记、企业名称的规定，充实并调整了关于企业主的辅助人员（第1169条以下）以及企业账簿（第1179条以下）的规定，它们以前规定在《商法典》中。

第3编。在关于物的一般规定中，第1228条和第1230条规定的原则对所有权的一般规定具有革命性的影响。关于前者，我们在前面已提到第4款的规定，也即相当数量的人诚信地占有超过5年的时间导致对不动产的原所有权的剥夺，^[35]除此之外，还规定了这样的原则：所有权的行使应该与其经济和社会目的相吻合并且行使的方式要有助于保护植物和动物群落、自然景观、生态平衡和历史艺术文化遗产，并且禁止污染空气和水（第1228条）；禁止争斗行为（第1228条第2款）；承认为了公共的需要和利益的征用或在巨大的公共危险的情况下的征收（第1228条第3款）。第1230条否认地面的所有权可以延伸到地下的矿脉和其他矿产资源、水利资源、地下考古发现以及特别法指出的其他财产。

还必须提到物法领域的另外四个改革，因为它们有巨大的社会和经济影响：①某人不是某一土地的所有人，但是在未遭到反对的情况下，占有位于乡村的不超过50公顷面积的土地，并且利用自己和家人的劳动使该土地能够出产，并且他和他的家人居住在该土地上，他就可以通过取得时效获得该土地的所有权（第1239条）。该规定来源于《巴西联邦宪法》第191条的规定。②规定了关于建筑物共有的特殊体制，采纳了1964年第4591号法律关于建筑物共有的特别法规范。③依据登记在官方的不动产登记簿上的公共或私人文书被允诺获得某一不动产的权利被视为一种物权。④信托所有权被视为是一种可以解除的、以担保为目的、由债务人向买受人转移的不可替代的动产的所有权（第1361条）。

在不动产的时效取得问题上还有一些虽然不是非常重大但非常有意味的改革，这是为了与《巴西联邦宪法》第183条和第191条的规定相吻合。增加了一些规则，这些规则构成了建筑物被地基的所有权吸收之原则的例外，例如诚信地部分地侵占了别人的地基的情形（第1258条和第1259条）。取消了永佃权，规定了地上权。最后确认将知识产权排除出民法典之外，它们已被1998年第9610号法律规定，该法律废除了1916年民法典中的相应的条款。

第4编。前面已说过了，规定家庭法的分则的第4编由于采纳了联邦宪法确立的一系列原则以及其他特别法确立的规则，遭受了广泛的改革。^[36]上面已提到，家庭法被分为两个部分：第一部分关于人身性质的关系，第二部分关于财产性质的关系。整个家庭法的体制遵循了四个基本原则：①根据宪法第226条第5款确立的配偶平等原则，它表现为互负对等的义务（第1511条和第1566条）、抚养子女的义务平等（第1568条）、在婚姻共同体的指导和合作上平等（第1567条），这种权利在旧民法典第233条中只赋予丈夫，在除配偶选择的法定的婚姻财产制（第1642条以下）之外的财产管理和处分行为上的平等、在部分共同财产制中（第1663条以下）对共同财产管理上的平等、对处在家庭权力之下的子女的财产的用益和管理（第1689条以下）上的平等，在所有这些问题上都取消了丈夫的特权地位。②父母对子女的权利义务平等，这一原则已被1990年第8069号《关于儿童和青少年的法律》确认，它表现为在允许不满18周岁超过16周岁的子女结婚时，父母双方都必须同意（第1517条）；家庭权力必须共同行使（第1631条以下），而家庭权力这一概念是旧民法典中使用的家父权概念的替代物；表现在对子女承担同样的扶养、监护和教育的义务（第1566条第4款），根据1977年第6515号《关于离婚的法律》，这种义务在离婚之后仍持续。③婚生子、私生子和养子女的平等。这一原则由《巴西联邦宪法》第227条第6款以及《儿童和青少年法》第20条确认，据之所有类型的子女都享有同样的权利和资格，禁止在亲子关系上有任何形式的歧视（第1596条）；关于认领的规则同样适用于所有类型的子女（第1607条以下）。④无论是否为嫡亲，所有类型的兄弟姐妹关系都是相同的。这一点表现在第521条关于婚姻的障碍和第1731条关于父母没有指定监护人时选择监护人的规定中。

另外两个非常重要的改革是：①第一次对通过人工生育技术出生的子女问题进行了法律上的调整。它推定通过以下方式出生的孩子是合法的婚生子：一是以夫妻双方的精子和卵子人工受孕出生的孩子，即使该活动是在丈夫死后进行的；二是用夫妻双方储存的精子和卵子受孕形成的胚胎无论在什么时候出生的孩子；三是在事先得到丈夫同意的情况下通过他人的精子人工受孕产生的孩子（第1597条第3～5款）。②为了落实宪法第226条第3款规定的原则，承认异性间的持久结合，并且对之进行法律上的规范。当这样的结合表现出公开、连续、持久、稳定的特征，并且具有建立一个家庭的目的时，被认为是“家庭性质的同居”，其结果是同样适用配偶之间存在的对等的义务以及对子女的义务，以及同样的夫妻之间的法定的部分共同财产制，有相反约定的除外（第1725条）。此外，将这样的结合等同于配偶，还在亲属关系（第1595条）、收养（第1618条和第1622条）、享有和行使家庭权力（第1631条）、扶养费（第1708条）方面得到实现。最后，这样的稳定的同居还可以转化为婚姻（第1726条），并且应该将它与姘居区分开来，姘居是存在婚姻障碍的男女之间的一种非临时的关系（第1727条）。

在宪法原则的指导下，还对关于婚姻的一般规范进行了整理，无论它是民事婚姻还是宗教婚姻，而它们先前是零散地分布在补充民法典的特别法中的。这些内容涉及婚姻能力（第1517条以下）、婚姻的障碍（第1521条以下）、延缓婚姻的原因（第1523条和第1524条）、婚约（第1525条以下）、婚姻的效力（第1565条以下）、法院判决别居（也包括第1574条规定的合意别居）以及离婚导致的婚姻的解除；关于收养，它的原则是有利于被收养人；关于夫妻财产制（第1639条以下）；关于扶养费（第1694条以下）；关于家庭财产（第1711条以下），此等财产被界定为“都市或乡村的用作家庭住所的不动产以及其附属物和从物”，价值不超过既存净财产的1／3，它由夫妻或持久的同居的伙伴双方设立为居住的地点，并且它不得被扣押（第1711条）。

最后还要指出的是，对以下问题也作出了特别规定：①在法院判决别居、离婚以及婚姻无效的情况下保护子女的人身（第1583条以下）；②关于婚前的具有财产内容的约定（第1653条以下）；③关于根据双方收入确定最终的家庭财产份额的新的财产制（第1672条以下），夫妻可以选择这一财产制作为法定的部分共同财产制的替代。

我们已指出了在新的家庭法领域存在的配偶之间、不同类型的子女之间、兄弟姐妹之间的关系的平等原则以及承认持久的同居的法律效力。这些也构成了继承法领域的改革的基础。

第5编。在继承法领域加强了被继承人的配偶相对于被继承人的卑亲属以及尊亲属在继承中的地位，这主要表现在法定继承中的继承顺位（第1829条以下）以及所谓的必要继承（第1845条以下），还有一些关于遗产合算（第2002条）之类的规定中。对于持久的同居中的伙伴，赋予了他们对同居期间以有偿的方式获得的财产的相互继承权，继承人与同居双方共同的子女以及死者的单独的子女一起继承；同时，根据理性的要求，故意杀害或试图杀害男伴或女伴的人被排除对有关人的继承（第1814条）；对与儿子或孙子的女伴或女儿或是孙女的男伴有非法关系的长辈也被剥夺继承权（第1963条）。

还要提到的有关革新是，增加了关于继承开始之后的继承权或遗产份额的让与（第1793～1795条）；在关于继承顺位的规定中认可了在继承开始时出生的人以及已受孕的人的合法继承权（第1798条），以及在遗嘱继承中被立遗嘱人指定为继承人自己的子女，虽然在立遗嘱的时候还未受孕，但只要在开始继承的时候活着，就享有继承的资格（第1799条第1款）；在第1题中加入了关于请求返还遗产的第7章（第1824条以下）；只有为了在立遗嘱人死亡时还未受孕的人的利益才允许设立替补性的遗产信托（第1952条）。