新民法典中传承方面的优化

做一个简单的对照就可以发现，2002年《巴西新民法典》的编纂者非常忠实地遵循了编纂中的指导原则，在尽可能的情况下保留了先前的1916年民法典的体系和内容。事实上，我们看到：

（1）维持了在分则之前安排一个总则的做法，这是遵循了弗雷塔斯所代表的巴西的法学传统。这一传统的源头在19世纪的德国法学中。^[22]

（2）总则部分涉及同样的内容：人、财产、法律事实，它们仍然被规定在三个不同的编之中。

（3）分则部分仍然是以民事法律关系的客体为依据进行分类，维持了债法、物法、家庭法和继承法的划分模式，每一部分内容都由一编来规范。相比于先前的民法典的不同之处在于将家庭法从第1编的位置（1916年民法典的处理方法）改放在第4编，放在物法之后、继承法之前。

现在将这样的关于继承性因素的考察深入到总则和分则的每一编的具体内容中，可以得出以下的结论：

关于总则部分的第1编，对于有关内容的处理仍遵循了先前民法典的顺序，先是论述自然人，然后是法人与住所。在关于自然人权利能力的规则上，最有意味的规则是第2条的规定：对胎儿的权利的保护从怀孕开始。这也是先前的1916年民法典第4条，以及更早的弗雷塔斯的《民法汇编》与《民法典草案》的处理方式。这一规定的源头在罗马古典法之中，比如优士丁尼《学说汇纂》1，5，26收录的尤里安的一个片段中就有这样的论述。^[23]还有第5条单立款第2项，根据其规定，18岁以下的未成年人可以通过结婚依法获得行为能力。这一规定也重复了1916年民法典第9条第1款，以及更早的《菲利普法令集》的规定。^[24]然后在关于失踪（第22～25条）以及与之有关的临时继承（第26～36条）以及最终确定继承（从第37～39条）的问题上，除了很少的变化之外，几乎保留了原来的规定，虽然它们在新法典中的位置相对于1916年民法典被提前了，在1916年民法典中，它们被规定在分则部分的家庭法。关于住所的问题也保留了原来的规定。

在总则的第2编中，继续沿用了原先的物的分类，比如动产与不动产、可替代物与不可替代物、消耗物与非消耗物、可分物与不可分物、个别物与总体物（第79～91条），只做了不多的改变。比如与先前的民法典第48条不同，新民法典第83条第1款在视为动产的物之中加上了具有经济价值的能源，在第3款中，无分别地列举了债权与著作权，将它们放在同一个范畴中，也即具有财产性质的人身权和相应的诉权。作为补充，最后在关于物的规范中，在作了一些调整之后，确立了一系列关于公共财产的规则。这里的规定沿用了1916年民法典中确定的内容，而且它们更早在罗德里戈斯的草案中就已存在了。^[25]

总则的第3编虽然引入了法律行为的概念——对此我们将在下面讨论——并且因此导致一些变化，但新民法典在大致的结构上仍然延续了先前民法典的相关内容，只对它们进行了完善和补充，比如法律行为的条件、期限、负担（第121～137条）；意思表示的缺陷，错误、欺诈、精神强制等（第138～155条）；欺诈债权人的行为（第158～165条）；法律行为的无效（第166～184条）。^[26]同样的，新民法典也重申了先前的关于不法行为的基本原则，不过在其中加上了纯粹的精神损害以及权利滥用。对此将在下文涉及。

关于分则部分：

第1编债法在许多方面延续了1916年民法典的规定，这不仅表明先前的这些原则和制度已与巴西的新的社会的需要相吻合，而且确认了巴西法学家自己的选择，也就是在这一编中规定合同的一般规则，而不是如德国模式和罗德里格斯的草案那样将它放在总则部分的第3编中。^[27]就这样，仍然保留了给予之债、作为之债与不作为之债的划分（第233～251条）、选择之债的范畴（第252～256条）、可分之债与不可分之债（第257～263条）、连带之债（第264～285条）。同样也几乎完整地保留了以下的规范：关于债的移转（第286～298条）、清偿（第304～359条）以及债的消灭的其他原因，比如更新（第360～367条）、抵销（第368～380条）、混同（第381～384条）、免除（第385～388条）。

新民法典与旧民法典的规定之间的连续性还表现在以下方面：(www.xing528.com)

1.关于债的不履行导致的责任问题，在作出了一些修改之后，原来规定的基本内容得到沿用，但是对先前的规范的体系作了更好的安排，先是关于不履行的一般规定（第389～393条）、债务人迟延（第394～401条）、损失和损害（第402～405条）、法定利息（第406～407条），最后是关于违约金条款（第408～416条）。

2.许多关于合同的一般规定的规范，比如关于合同的订立的规范（第427～435条）规定了要约人受其发出的附有期限的要约的拘束的原则（第427～428条）；为第三人作出的约定（第436～438条）；关于第三人行为的允诺（第439～440条）；关于导致合同可解除的瑕疵（第441～446条）、关于追夺（第447～457条），是作为可以适用于所有类型合同的制度进行规范的，无论是有偿还是无偿合同，而一般在其他的民法典中，只是在买卖合同中有规定（例如意大利现行的民法典第1483条以下）；关于射幸合同的规定（第458～461条）也与旧民法典的有关规定存在连续性。

3.许多典型合同都沿袭了旧民法典中的相应规定，比如买卖合同（第481条以下）、互易合同（第533条）、赠与合同（第538条以下）、物的租赁合同（第565条以下）、借用合同（第579条以下）、借款合同（第586条以下）、劳动力的租赁合同（第593条以下）、承揽合同（第610条以下）、寄托合同（第627条以下）、委托合同（第653条以下）、游戏和博彩合同（第814条以下）、信托合同（第818条以下）和和解合同（第840条以下）。

4.关于合法的单方行为的问题，有悬赏广告（promessa di ricompensa，第854条以下），确认了由单方面的意思宣告而作出的允诺也产生债的约束关系的原则；无因管理（第861条以下）、错债清偿（第876条）。

5.债权人的优先权和特权（第955条以下）。

上面指出的如此之多的连续性并不意味着在债法的这些重要领域，在1916年民法典和2002年民法典之间没有实现什么变革。变革是有的，而且在某些方面还非常显著，但是与其说它们代表着与先前传统的断裂，不如说是对传统的发展和改进。这种发展和改进的基础是理论和判例的长期实践和当代社会的需要。对此可举出以下的例证：在代物清偿的问题上，旧法典第995条的规定是，债权人可以同意接受一个不是金钱的物，以替代应向他作出的履行。这一规定在新法典得到扩展，而且更具有一般性，它是这样表述的：“债权人可以同意接受不同于应向其作出的履行”。在法定利率（juros legais）的问题上，在迟延利息没有约定时、关于利息的约定没有提到时或者说根据法律来确定利息时，根据先前民法典第1062条和第1063条的规定，利率都是6%，这一做法被现行的更灵活的参考滞纳税款时的处理方法取代。第447条将追夺担保扩展到通过公开拍卖获得的财产，这一规定在旧民法典中是不存在的。第484条中关于样品买卖的规定被扩展到关于模型品买卖。它们之间的差别就是在后一种情况中，交付的物品与合同中所描述的物品不同或有差距。最后，第628条除了与先前民法典第1265条同样允许当事人双方在无偿的寄托中约定给予受托人一定的报酬外，还规定，如果寄托是营业活动（atividade negocial）^[28]或者受托人以此为业，那么推定寄托是有偿的。

第3编。我们前面关于债法的继承性的说明也许在更大程度上适合于物法。新旧法典在这一部分的论述顺序相同，对占有的规定（第1196条以下）在所有权（第1228条以下）、限制性的对物的利用权（第1369条以下）和担保（第1419条以下）之前。这样，2002年《巴西新民法典》的编纂者重新确认了贝维拉瓜为1916年《巴西民法典》从德国法学家耶林^[29]那里借用过来的体系和理论，接受了直接占有与间接占有的区分（第1197条），关于占有的获得（第1204条以下）、效力（第1210条以下）和失去（第1223条）的基本原则，只是删除了关于权利占有的规定（第1199、1201、1204、1223条）。新旧法典在以下方面也基本上是相同的：通过添附获得不动产所有权（第1248条以下）；关于获得动产所有权的方法（取得时效、先占、发现、交付、加工、混同、混合以及附合）；关于相邻关系中对长在边界上的树木的权利；关于土地的边界以及关闭这些边界的权利（第1297条以下）；关于共有的一般规定（第1314条以下）；关于地役权（第1378条以下）；关于用益权（第1390条以下）；关于使用权和居住权（第1412条以下）；关于质押、抵押和不动产典质的一般规定（第1419条以下）。但是，在这里也不排除新法典做了一些变动和调整。比如，在通过添附获得不动产所有权的情况中，由于河流的泥沙淤积而导致的土地添附的规则（第1249条和第1250条）就不再考虑有关的河流是否可以航行，但是旧民法典的第537、538、540条就考虑到这一因素。还比如，新民法典第1399条禁止用益权人在无所有权人授权的情况下改变用益土地的经济用途，而旧民法典第724条只禁止用益权人未经所有权人的同意改变作物的种类。最后，新民法典第1412条与旧民法典第765条一样，重申了流质约款无效，但又在后面补充规定债务人在债务到期之后可以用被质押、抵押或典质的物代物清偿。

第4编。我们将在下文看到，家庭法是旧民法典在社会变化的推动下发生了最显著变化的法律领域之一。2002年民法典在这一部分引入的最主要的革新是为了适应配偶平等、父母对子女的权利义务平等以及各种类型的子女平等的原则。但还是可以在新旧法典之间发现在一些问题的规定上存在连续性，比如：婚姻的仪式（第1533条以下）；婚姻存在的证明（第1543条以下），关于亲属关系的一般规定（第1591条以下）只是将法定亲属关系的范围缩小到四亲等而不是六亲等（第1592条）；配偶间的不同的财产制有部分共同制（第1658条以下）、普遍共同制（第1667条）以及分别财产制（第1687条以下）；关于未成年人的监护（但是2002年新民法典使父母双方监护、母系家庭监护与父系家庭监护以及非直系亲属监护相等同了）；关于禁治产人和胎儿的保佐，在这一问题上，新民法典的规定中还增加了病人和残疾人的保佐（第1780条）。

第5编。由于继承法与家庭法存在密切的联系，因而《巴西新民法典》中对家庭法的重大修改也相应地导致继承法的重大变化。但整个的论述顺序没有变，还是采取了以下的顺序：关于继承的一般规定（第1784条以下）、法定继承（第1829条以下）、遗嘱继承（第1857条以下）以及财产清单和遗产分割（第1991条以下）。在这些大的部分下面的具体材料的处理也没有发生很大的变化，在继承的一般规定中，继续包括了遗产的定义（第1791条以下）、接受或放弃继承（第1804条）、剥夺继承权（第1814条以下）、待继承的遗产（第1819条以下）；在法定继承中，仍然有必要继承人的规定（第1845条以下）和代位继承权的规定；在遗嘱继承中，很自然地包括了关于遗嘱的所有规定（第1857条以下），它的撤销（第1969条以下）和终止（第1973条以下），还包括了遗赠（第1912条以下）、代位继承（第1947条以下）、剥夺继承权（第1961条以下）、关于遗嘱处分的削减（第1966条以下）以及关于遗嘱执行人（第1976条以下）。关于它们的具体规定，我们可以看到这一部分在大的框架上仍然确认了1916年民法典所确定的内容。一些重要的改革都与家庭法的改革联系在一起。关于后一问题我们在下文探讨，对前者，我们可以举一个例子：第1819条关于待继承的遗产的规定，与旧民法典第1591条非常细致的规定相比，显然进行了简化和一般化，它说的是某人死亡，没有留下遗嘱也没有法律认可的继承人，而不是以前那样规定的，没有配偶、卑亲属、尊亲属，没有法律认可的旁系亲属的继承人或卑亲属、尊亲属放弃继承权，而同时又没有配偶或法律认可的旁系亲属的继承人。更为明显的是对旧民法典的一些条文的几乎是原封不动的照抄，比如关于代位继承权（第1851条以下）、小遗嘱（第1881条以下）、军人遗嘱（第1893条以下）、遗嘱处分的削减（第1966条以下）、遗嘱的撤销（第1969条以下）以及遗嘱执行人（第1976条以下）的规定。在这些部分只有很少一些完全形式上的变动（比如，新民法典第1851条相较于旧民法典第1620条，惟一的变化就是最后一句话中的表达从以前的se vivesse改为现在的se vivo fosse^[30]）。最后，关于遗赠（第1912条以下）的重要规定，在2002年新民法典也只受到很少的变动。