为了方便地论述2002年《巴西新民法典》,在分析它的结构和体系上的选择前,还需要通过《巴西民法典》修订委员会的负责人米格尔·雷阿勒(Miguel Reale)的话指出它的特殊之处。这是他于2001年11月29日在保利斯塔·德·莱特拉斯科学院(Academia Paulista de Letras),也就是APL——他本人就是其成员——会议上发表的讲话。它被认为是对这个新的规范文本的一个简要考察。[18]
讲话先是回顾了为了民法典的修订和新民法典的批准作出的三十多年的努力(民法典的修订从1969年开始),并介绍了组成修订委员会的其他6位被邀请分别负责一部分修订任务的法学家。[19]然后,作者说明了委员会工作的指导方针,并且作出了以下概括:
(1)尽可能地保留1916年民法典,这不只是为了保留这部法典固有的优点,也是为了保留基于这一法典发展起来的大量的学说和判例。
(2)修订工作不只限于针对民法典与当代社会以及法学的巨大发展不协调之处。
(3)根据某些重要的价值,比如伦理性、社会性和可操作性等,对1916年民法典进行全面修订。
(4)参考先前两个未得到实施的草案,一个是债法典的草案,另外一个是民法典与债法分立的草案。
(5)在新民法典中只包括民法的已非常稳定并且受到严格的理论检验的部分,由单行法来调整仍然处于发展过程中的待研究的问题或其解决方案超出于民法典之外的复杂问题。
(6)在新法典中仍然维持总则与分则的划分,但根据新近的法典编纂将有关的材料进行重新安排。
(7)由于1850年的《商法典》已过时,因此将民事债与商事债进行统一,同时在民法典分则中加上关于企业法的一编。[20]
上述第三点提到,有三个基本原则也就是伦理性、社会性和可操作性,它们关系到新民法典的整体。雷阿勒对它们的基本内涵进行了如下阐述:[21]
关于伦理性,可以理解为是对渗透到1916年《巴西民法典》中的法律形式主义(formalismo giuridico)的超越。这种法律形式主义来自葡萄牙法律传统的影响,来自中世纪注释法学的经验性的工作方法以及19世纪德国潘得克吞法学。所有这些学说都受到以罗马法令人钦佩的经验为基础的、对法律制度采取技术主义态度的思想的支配。虽然法律技术的确有重大的发展,但不能否认在法律体制中也必须有伦理价值的参与。这些伦理价值通过普遍性的规范和一般条款被加入到新民法典中,这样就不用担心过分严格的概念主义,并且可能通过律师和法官,为落实法的箴言创造出解释学的法学模式。另外,与先前的民法典相反,在新民法典的条文中也经常诉诸正派(probità)、诚信(buona fede)和端方(correttezza)之类的概念。
可以举出以下的条文作为例子:总则第113条规定法律行为的解释必须依据诚信以及进行法律行为的所在地的习惯;第187条规定,权利人行使权利的行为,如果明显超过了该权利的经济和社会目的以及诚信和善良风俗设定的范围,就属于不法行为;第422条规定,合同当事人无论是在缔结合同的阶段还是在履行合同的阶段都要遵守正派和诚信的原则。
关于社会性,它表现为新民法典超越现行民法表现出的明显的个人主义特征这个一以贯之的目标。现行民法的个人主义特征主要来自于1916年民法典颁布时以农业为主的经济形态。当时巴西80%的人口在农村居住和劳动。与这一情况相反,在当代的巴西,80%的人口居住在城市,交通通讯手段的巨大发展在其中起到了重大的作用。由于人与人之间的接触和联系越来越频繁,相互依赖性也越来越强,因而社会成为一个非常复杂,但同时也是非常脆弱的体系。在这样的情况下,有必要确认社会安全和协作相对于个人自由所具有的优越地位。(www.xing528.com)
作为贯彻这一原则的例子,新民法典第421条规定了合同自由必须依据并且在合同具有的社会功能的限度内行使;第422条规定,在对附合合同中的含义模糊或者相互矛盾的条款进行解释时,必须作对附合一方有利的解释;第1228条第4款规定了这样的一种可能性,也就是说,一个广阔的地域如果被相当多数量的人诚信地、不间断地占有超过5年的时间,并且在土地上进行了被法官认为具有显著的社会和经济价值的建设和劳动,那么该土地的所有权人将被剥夺所有权。
最后,实用性体现在为减少解释和适用法律规则上的困难而直接作出的立法解决中。实用化的工作沿着三个方向进行:①去除先前民法典中出现的一系列的疑问和冲突(例如第189~206条,根据不同的失效的情况作出时效的划分,现在已被新民法典第207~211条作了明确的规定);②取消了可能导致疑问的一些同义词,例如,sociedade(社团)这个术语曾经被用来指所有的私法人,现在第44条用associaçao(社团)这个术语来指不以营利为目的的社团,取代了原来的sociedade的用法;③使用一般条款(诸如端方、诚信之类)使法律尽可能适应个别案件的具体情况。
现在我们来看新民法典的结构和涉及的具体内容。它一共有2046个条文,分为总则与分则。
总则分为3编。第1编关于人,分为3题,分别规定了自然人(第1~39条)、法人(第40~69条)与住所(第70~78条)。第2编关于物,只有1题的内容(第79~103条)。第3编关于法律事实,包括了5章的内容,分别是第1题法律行为(第104~184条);第2题合法行为(第185条);第3题不法行为(第186~188条),第4题时效和除斥期间(第189~211条);第5题关于证明(第212~232条)。
分则分为5编:
第1编关于债法,分为10题,分别是第1题关于债的类型(第233~285条);第2题关于债的移转(第286~303条);第3题关于债的履行和消灭(第304~388条);第4题关于债的不履行(第389~420条);第5题关于合同的一般规定(第421~480条);第6题关于各种有名合同(第481~853条);第7题关于单方行为(第854~886条);第8题关于债券(第887~926条);第9题关于民事责任(第927~954条);第10题关于债权人的优先权和特权(第955~965条)。
第2编关于企业法,分为4题,分别是第1题关于企业主(第966~980条);第2题关于公司与合伙(第981~1141条,此题之下又分为两章,分别规定了非法人性质的合伙与法人性质的公司);第3题关于企业(第1142~1149条);第4题关于配套制度的规定(第1150~1195条)。
第3编关于物法,分为10题,分别是第1题关于占有(第1196~1224条);第2题关于物权(第1225~1227条);第3题关于所有权(第1228~1368条);第4题关于地上权(第1369~1377条);第5题关于地役权(第1378~1389条);第6题关于用益权(第1390~1411条);第7题关于使用权(第1412~1413条);第8题关于居住权(第1414~1416条);第9题关于允诺购买不动产者的权利(第1417~1418条);第10题关于质押、抵押和不动产典质(anticrese,第1419~1510条)。
第4编关于家庭法,分为4题,第1题是关于人身关系的规定,此题又分为两章,分别关于婚姻(第1511~1590条)与亲属关系(第1591~1638条);第2题是关于财产关系的规定,分为4章,分别关于夫妻财产制度(第1639~1688条)、对未成年子女的财产的用益和管理(第1689~1693条)、扶养(第1694~1710条)、家庭财产(第1711~1722条);第3题是关于异性间的持久结合(第1723~1727条);第4题关于监护与保佐(第1728~1783条)。
第5编关于继承法,分为4题,分别是第1题关于继承的一般规定(第1784~1828条);第2题关于法定继承(第1829~1856条);第3题关于遗嘱继承(第1857~1990条);第4题关于财产清单与遗产的分割(第1991~2027条)。
在新民法典的结束之处还有一个尾编,其中包括了最后的以及过渡性的规定(第2028~2046条)。
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