罪刑法定原则与罗马法的合法性基础

在1948年的意大利宪法之前，1930年的《意大利刑法典》第1条就已规定，任何人不得因为一个没有被法律事先规定为犯罪的行为而受到处罚，也不得承受未被法律事先规定的刑罚。这一原则被宪法第25条第2、3款所重申。前一款规定任何人不得被根据不是在行为发生之前制定的法律处罚；后一条款则明确规定了保障措施。

人们通常认为这一原则是18～19世纪现代刑法演变的结果。事实上，正如我们将看到的，这一原则也可以在罗马刑法发展中找到其痕迹。

从公元前123年开始发展直到帝政第一位皇帝奥古斯都时代，罗马刑事法制中发展出“常设刑事法庭”制度。这些法庭由一系列的法律所设立，每一个法律规范一种类型的罪行、对其施加的处罚以及对该罪行进行审判的程序或宣告被指控者无罪开释的程序。这些法律中最古老的是《关于搜刮钱财罪的森普罗纽斯法》（或说是《阿其流斯法》），主要用来处罚罗马派出的行省总督犯下的贪污腐败等危害行省的居民的行为。这一法律以及后续法律（比如公元81年苏拉的科尔内流斯法，公元前59年的恺撒的优流斯法）为了对这一罪行进行规范，事先规定哪些行为应该被看做是搜刮钱财，对被确认犯有这一罪行的被指控者所处的罚金刑以及相应的附属的处罚（比如从元老院中除名，不得再次被选举为长官）作出规定，还规定提出这种犯罪指控的方式、根据对抗制的原则进行法庭辩论、陪审团的组成以及判决的作出等。^[8]

除了这一法庭之外，在苏拉独裁（公元前82年到公元前80年）到公元前17年的《关于公诉的优流斯法》制定这一段时间中，还制定了其他的法律，例如关于国事罪的罪人判处死刑，关于贿选的罪人判处10年之内不得被选举为长官，情节严重的则判处流放，私吞国家财产的行为人判处没收财产并且从元老院除名，对于杀人者处以死刑或放逐，对于伪造遗嘱、货币或印信者判处死刑或放逐。(www.xing528.com)

在这一体制中，可以毫无疑问地看出与现代的罪刑法定原则的联系：一项法律（它对于未来适用而不溯及既往）明确规定犯罪的形态以及适用的刑罚，在控辩双方的平等参与下对事实进行查证程序。当然也存在与罪刑法定原则不相一致的地方，主要表现在对于犯罪行为的描述过于简略，特别是在对带有政治性质的罪行比如国事罪进行描述时更是如此。因此就为对有关罪行的类推解释或扩张解释留下了空间。而且刑罚的确立也过于僵硬，陪审团排他地享有作出被指控者有罪还是无罪的判决，一旦判决有罪，则自动适用法律规定的刑罚，没有任何根据犯罪的具体情节来权衡的余地。

这样的体制，即使包含着一些已经指出的局限性，由于与帝制的政治体制相互矛盾，仍然不可能有进一步发展的可能性。事实上，在奥古斯都的统治之后，就出现了一种对犯罪进行审判的新的诉讼程序——非常审判。这一程序很大程度上废弃了通过立法事先规定犯罪类型以及刑罚和审判程序的特征，正如在本文的下一节会提到的，纠问制的原则在这一程序中占据主导地位。

根据一些学者的观点，只是到优士丁尼的法律编纂^[9]，才重新出现了罪刑法定原则与刑法不溯及既往的原则的萌芽，这些原则没有得到明确的揭示，但是可以从整个体系中推导出来。前者表现在对于犯罪行为的类型的相当程度上的确定性以及对于某一种罪行适用某一刑罚，并且《民法大全》的规则禁止类推和扩张解释上。而第二个原则表现在一些皇帝敕令中，但是其意义有限，只涉及具体规定的情形，并不具有一般的意义。