《意大利现行民法典》中地上权解析与优化

在上述学说和司法的分歧和不确定性面前，1942年《意大利民法典》力图寻找一个解决办法。现行民法典的第3编第3题用专门的条文规定了地上权（第952～956条）。为证实这种选择的合理性，司法部的报告称存在对不同层面的所有权制度进行专门规范的必要，以适应现代社会中建筑不断增长的这种需要。^[38]

局限于这一规范的基本方面，我们首先要强调两个明显不同的概念：①地上物所有权，即与土地所有权相分离的其上建筑物的所有权，它们可以为两个不同的人所有；②在他人之物上所享有的物权，它附着于属于土地所有人所有的建筑物之上。

就前者而言，第952条规定了两种情形：由土地所有权人为他人设立的，在土地上建造和保有建筑物的权利，该人将取得建筑物的所有权（建造授权，第952条第1款），以及对已存在的并与土地所有权分开让与的建筑物的权利（第952条第2款）。毫无疑问，在这两种情况下，地上权人对建筑物的权利均属于所有权，^[39]它因此而位于他物权的领域之外。这种地上物的所有权既可以适用于整个建筑物，也可以适用于单个楼层或一个楼层的某个部分。^[40]

相反，以下权利构成他物权：

（1）地上物所有人对属于他人所有的土地的权利。^[41]

（2）被授权进行建筑的地上权人在建筑未完成之前所享有的权利。^[42]

（3）就像第953条规定的那样，当附有期限时地上权人的权利。在这种情况下，当期限届满时，土地所有人的权利将扩展至建筑物。^[43]

对第一种情况的两种情形（地上物所有权）及第二种情况（地上物权）并未设有不同的处理方法，但有些规定仅仅是针对第二种情况而言的。这些规定在《意大利民法典》中构成了对这种物权进行法律规范的主要核心，如：转让以及成为其他物权标的的可能性，但这些物权在地上权到期时即告终止；除抵押权的情况外（第2816条第1款），在期限届满时，土地上负担的建筑物上的权利的延期（第954条第1款）；地上权到期当年由地上权人签订的租赁契约的终止（第954条第2款）；20年不使用之时效的规定（第954条最后一款）。^[44]

如上所述，如果说一方面，《意大利民法典》的规定对地上物的所有权及地上物权作了明确的区分，那么另一方面，它对后者却仅设了很少的几项规定。事实上，除了以上所列规定外，仅有规定对于“地下”所有权适用同一规则的第955条以及规定禁止就作物上设立地上权的第956条作为补充。在这种情况下，学说和判例一致认为，当法典没有明确规定时，依当事人之间的协议，尤其是涉及各自权利和义务的事项。^[45]在缺乏这样的协议且立法又没有规定时，须依靠《民法大全》的规定，例如关于地上权人支付租金以及对其权利的司法保护的规定。

最后要说的是：现行《意大利民法典》关于地上权的规定在实践中很少得到适用。为进行一项使城市布局更加有序和合理的城市规划，而同时公主体无须放弃对建筑用土地及其上建筑物的所有权，地上权的重要性又被重新考虑。但时至今日，这一计划尚无任何结果。

【注释】

[1]本文原载江平、桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版。

[2]中国政法大学副教授。

[3]参见〔古罗马〕盖尤斯：《法学阶梯》2，73，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第102页；有关学说参见彭梵得：《罗马法教科书》，米兰，1987年（黄风译，北京，1996年，第203页及第268页及以次）；周枏：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第343页及389页及以次。

[4]参见塞劳：“公元前485年至公元前441年在罗马为土地和住宅而进行的斗争”，载《共和罗马的法律和社会》第1册，那波里，1981年，第141页及以次。

[5]关于此词义，参见沃格特：《古典时期的罗马继承法》，1950年，第3页及以次；马罗内：《罗马法初阶》第2版，巴勒莫，1994年，第387页；瓜利诺：《罗马私法》第11版，那波里，1997年，第754页注释68.1。

[6]特别参见帕斯托利：“地上权与设立行为”，载《比昂迪研究》第2卷，米兰，1965年，第385页及以次。

[7]第一种情形，参见D.43，18，2（参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译·物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1993年版，第195页）；第二种情形，参见D.43，18，1，1。

[8]参见帕斯托利：“地上权与设立行为”，前引书，第385页及以次。

[9]参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译·物与物权》，前引书，第195页及以次；彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第268页及以次；周枏：《罗马法原论》，上册，前引书，第389页及以次。

[10]参见马罗内：《罗马法初阶》，前引书，第388页；布尔兑塞：《罗马私法教科书》第4版，都灵，1994年，第376页；关于租赁在先，而后才有买卖之补充的论述，参见帕斯托利：“地上权与设立行为”，前引文，第388页及以次。

[11]中文翻译参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译·物与物权》，前引书，第195页。

[12]中文翻译参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译·物与物权》，前引书，第195页及以次。

[13]参见帕斯托利：《地上权与设立行为》，前引书，第387页及以次；布尔兑塞：《罗马私法教科书》，前引书，第376页及以次。

[14]中文翻译参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译·物与物权》，前引书，第195页。

[15]这个词的补充是根据出现在D.43，18，1前言部分的告示文本作出的，参见勒内尔：《永久告示》第3版，莱比锡，1927年，第476页。

[16]参见马罗内：《罗马法初阶》，前引书，第388页。

[17]参见帕斯托利：《罗马法中的地上权》，米兰，1962年，第95页及以次以及该作者的《地上权与设立行为》，前引书，第401页及以次。

[18]中文翻译参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译·物与物权》，前引书，第197页。(www.xing528.com)

[19]中文翻译参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译·物与物权》，前引书，第196页。

[20]参见帕斯托利：《地上权与设立行为》，前引书，第408页及以次。

[21]参见布尔兑塞：《罗马私法教科书》第3卷，帕多瓦，1988年，第966页。

[22]中译文参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译·物与物权》，前引书，第196页。有关该段的学说，参见雷纳：《古典罗马法中的建筑与相邻权规则》，Graz，1987年，第158页及以次。

[23]参见第7号新律3，2和第120号新律1，2。

[24]参见西特齐：《优士丁尼时期地上权研究》，米兰，1979年，第65页及以次。

[25]对此双重趋势，参见索尔米：“中世纪意大利文件中的地上权”，载《中世纪土地所有权的历史研究》，罗马，1937年，第59页及以次；比若基-朗皮：“地上权（中世纪编）”，载《百科全书》第43卷，1990年，第1565页。

[26]关于中世纪法学对于地上权的称谓，参见格罗西：《中世纪法律实践中的物权状况》，帕多瓦，1968年，第175页及以次以及前引比若基-朗皮书，第1466页。

[27]参见巴托鲁斯：《〈学说汇纂〉新部分第一评注》（Commentaria in primam Digesti Novi partem）中的“裁判官说”（Ait praetor）及“地上权”（superficiarias），都灵，1574年，第157页及第158页。

[28]有关文件、市民立法和规范，参见前引索尔米：《中世纪意大利法律文件中的地上权》，第76页及以次；莱依科特：《意大利法史Ⅱ：物权与继承》，第157～158页。

[29]参见比若基-朗皮，前引书，第1466页。

[30]库亚丘：《庄重的背诵》第6册，第1章；《作品集》第3卷中的“返还所有物之诉”，第74、75条，普拉托，1860年，第256页。

[31]多诺：《市民法评注》第9卷，第16章之1和第17章之2，于《作品全集》第2卷，罗马，1828年，第1291、1302页。

[32]多诺，前引《市民法评注》，第18章之10，第1302页。

[33]参见佩特罗尼：“在历史传统与法律学说之间的使用权和民用公产”，收录于科特塞主编的“所有权及财产权”大会论文集，米兰，1988年，第533页。

[34]有关解释，参见拉伦特：《民法的原则》，意大利文译本，那波里—罗马—米兰—都灵，1883年，第410、643页。较近时期的，参见比若基-朗皮，前引书，第1470页。

[35]拉伦特，前引《民法的原则》，第410、643页。

[36]参见司法部《关于1942年民法典的立法理由书》，第444段。

[37]有关不同观点，参见比若基-朗皮，前引书，第1470页及所列书目。

[38]《民法典立法理由书》，第444段。

[39]《民法典立法理由书》，第444段。有关学说参见萨里斯：“地上权”，载F.萨里主编：《意大利民法论集》第3卷，第4册，第2版，都灵，1958年；布列塞：“地上权”，载夏洛亚、布什主编：《民法典评注》第3编，波伦那—罗马，1976年，第569页及以次；帕塞蒂·波巴德拉：《地上权（私法）》，载前引《百科全书》，第1471页及以次。

[40]参见萨里斯：“地上权”，前引书，第20页及以次；列塞：《地上权》，前引书，第579页及以次。

[41]参见布列塞：“地上权”，前引书，第568页及以次；帕塞蒂·波巴德拉：《地上权（私法）》，前引书，第1472页。

[42]《民法典立法理由书》，第445段。

[43]《民法典立法理由书》，第445段。

[44]对这一规范的一般评论，参见《民法典立法理由书》第446段以及前面注释中所引的学说。

[45]参见巴尔比：《地上权》，都灵，1947年，第90页及以次；布列塞：《地上权》，前引书，第596页及以次；帕塞蒂·波巴德拉：《地上权（私法）》，前引书，第1476页。