在优士丁尼的法典编纂中,可以清楚地看到有关地上权定位的两个方向。
第一,在《学说汇纂》中,自3世纪初的法学家即已开始的将其归入物权的做法似乎已经完成。所不同的是作出这种确认的证据。首先,从上述D.6,1,73,1~74~75中就能得出这种结论。这几段话在未提及债的定位以及物权的定位的区分标准的情况下,将其置于对物诉讼的保护之下;相反,这种区分标准却在D.43,18,1,3中出现。其次,在源自乌尔比安《告示评注》第70卷的D.43,18,1的第6、7段中所述的规则,明显地反映了将地上权归入物权的做法:
6.既然赋予了地上权人以对物诉权,就应相信它是给予要求地上权本身的人,而且通过扩用诉讼,他对地上物享有一种类似于用益权或使用权的权利。7.但应当考虑,地上权还可以通过交付(traditio)来设立,就像通过遗赠或赠与设立一样。[19]
因此,一方面,它承认地上权人对建筑物享有类似于用益权或使用权的权利,并受对世性的物权诉讼的保护;另一方面,它指出了设立地上权的方式:遗赠、赠与或交付。一旦将地上权纳入物权的行列,作为设立地上权方式的遗赠就既可以是立即发生物权效力的指物遗赠,也可以是使继承人负担为受遗赠人设立地上权之义务的嘱令遗赠。[20]同时,赠与和交付意味着将建筑物交付给地上权人并为其设立地上权。[21]
最后,应记住裁判官允许地上权人在其土地的邻人从事新施工时发出新施工警告。对这项权利的承认——这次同样依据包含在乌尔比安《告示评注》第52卷(被收录于D.39,1,3,3)中的一段论述——是以一般性的术语表述的,由此将此时的地上权人的情势与所有权人相等同,并且明显地将前者的权利纳入支配性的物权的行列。该条文与此相关的部分写道:(www.xing528.com)
如果我是地上权人,而邻人开始了一项新施工,我能命令他停止吗?既然裁判官给了我一项对物诉权,我就应该被授予发出新施工警告的权利。[22]
这种将地上权人的权利与所有权人的权利大致等同的做法,一方面极其清楚地表明了所有权同地上物权的区别以及《学说汇纂》的编辑者们对此的完全了解;另一方面,强调了地上权人的广泛权利。事实上,他对于建筑物的权利被视为具有与所有权相类似的内容,唯一的例外是须向所有权人支付一笔被称为“租金”(就像在D.6,1,74中所看到的那样)或“价金”的金钱。作为与所有权相类似的权利的延伸,地上权被认定为具有支配权性质的物权。就像在下一节中将看到的那样,中世纪的法学论述“直接所有权”(所有者的权利,他没有实际权利,但有权要求租金)和“功用所有权”(指地上权,包含了所有权的全部权能,权利人仅负交付租金一项义务)。
第二,在优士丁尼的两项新律中,地上权被与另一项具有支配权性质的物权即永佃权相等同。[23]事实上,凡是以建造和享用建筑物为标的权利都被认为是永佃权。而在《学说汇纂》中,这是地上权的典型情况。在与《学说汇纂》相比更加贴近当时实践的《新律》中,皇帝的大区长官未发觉有将地上权提出作为一项具有明确区别于永佃权特点的物权制度的必要性。事实上,这两项权利都赋予权利人对于不动产的权能。这些权能事实上掏空了所有权。二者的这种相似性体现在随后的拜占庭法学家的所有论述中。[24]
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