地上权的起源及其法律定位

在古老的罗马市民法中有这样一项原则，即土地所有人亦是其上建筑物的所有人（superficies solo cedit）。^[3]这项原则在比《十二表法》稍早的于公元前456年颁布的《伊其流斯法》（Lex icilia）中就能找到痕迹。根据此项法律，位于罗马亚文丁山的公地被分配给平民阶层中最贫困的人所有，以使他们建筑自己的住宅。^[4]

自公元前3世纪末起，人们感觉到有必要使得土地所有人以外的人能够取得在土地上营造地上物并享用它的权利，或者简单些，取得对已存在的地上物的享用权。关于土地的“地上物”（superficies）这一术语，指的是所有稳定地固定于或建筑于土地之上的物，而非仅仅是放置于其上的物。这一术语的词义指土地的外层部分（superficies＝super faciem，意为“外面的部分之上”）。^[5]因此，地上权自始就包含两种情形，其标的既可以是他人土地上已存在的建筑物，也可以是为完成一项建筑而对他人土地的利用^[6]：在权利的来源方面，存在两种对立的情形：一种情形是在租赁来的土地上建造的住宅（superficiariae aedes in conducto solo positae），另一种情形则是租赁已建成的住宅（si conduxit superficiem）^[7]。这两种情形之间不存在不同的规则，尽管普遍认为地上权主要产生于前者，因为以建造建筑物为目的而对土地的享用赋予地上权人一系列权利，而正是这些权利决定了他的权利的独立外形。^[8]

地上权这种概念上固有的双重性保留在中国的传统中。“地上权”这一表述实际上指某人在土地（“地”）之上（“上”）所享有的权利（“权”）。^[9]

地上权并不是作为物权产生，而是作为债的关系被定位于租赁契约，并且可能于晚些时候也被定位于买卖契约。^[10]在构成上，它既可以坐落于公有土地上的建筑物为标的，也可以坐落于私有土地上的建筑物为标的。在第一种情形，其目的是允许私人建造或使用（或仅仅是使用）建筑物，以使其能够从事其活动，同时国家无须放弃所有权。对此，D.18，1，32收录的乌尔比安在《萨宾评注》第44卷中的一段著名的话十分重要：

那些出卖位于公地上的钱庄或其他商栈的人并未出卖土地，而只是出卖其上的权利，因为这些钱庄或商栈是公有的，仅是使用权属于私人。^[11]

从这段话中可以得出以下结论：①国家允许私人企业主使用位于可以开展银行活动或其他商业活动的公地上的建筑物；②作为上述土地所有人亦是其上建筑物的所有人（superficie solo cedit）原则的适用，这些建筑物是公有的；③私人可以完全将其使用权出卖给他人。

在这段话中未明确说明房屋的建造是由保有所有权并将其使用权交给私人的国家所为，还是——或许更可能地——在公地上的地上权赋予私人以建造建筑物并于其后对之加以利用的权利，同时土地和建筑物的公有权不受影响。(www.xing528.com)

将地上权作为债权而非物权，这种最初的法律定位也出现在乌尔比安的另一段论述中。他在其《告示评注》第70卷中的这段话收录于D.43，18，1，1中。其中他一般地谈到了建筑物由土地所有权人以外的人享用的情形。我们这里所感兴趣的只是该段论述的第一部分，他写道：

对他人土地上的建筑物享有地上权的人，受市民法诉讼的保护。事实上，如果他是以租赁的方式取得地上权，他就可以对土地所有人提起租赁之诉；如果他购买了地上权，则可以提起买卖之诉。事实上，如果恰恰是土地所有人阻止他使用建筑物，地上权人可以通过对其提起诉讼获得损害赔偿；如果是第三人阻止他使用，则土地所有人应该向他转让对第三人的诉权。^[12]

因此，土地以及建造于其上的建筑物的所有人与地上权人之间的法律关系具有债的性质，并且可以两种方式加以限制：①当地上权具有期限时，以租赁的方式；②当这种权利具有永久性时，以买卖的方式。

对地上权加以定位的这两种方式是同时并存的，还是第一种先于其产生意味着向物权种类过渡的第二种〔11〕，这个问题在学界中被讨论。总之，无论是在租赁的情形还是在买卖的情形，土地所有人对建筑物的所有权均不消灭。如果土地所有人妨碍地上权人的权利，可以对他提起由债的关系产生的对人诉讼（租赁之诉或买卖之诉）而要求他对损害负责。如果对其权利的损害来自于所有人以外的另一个人，则地上权人的状况会变得复杂。在这种情况下，地上权人事实上不能利用对人诉讼。众所周知，对人诉讼仅能对债的关系的当事人适用。对于这一困难，就像乌尔比安在这里指出的那样，地上权人为能够对第三人提起诉讼，可以对所有人提起诉讼，要求他转让对妨害地上权行使的第三人的诉权。

以上分析的段落清楚地向我们展示了租赁契约或买卖契约的模式最初是如何被加以定位的。这样的模式不仅在私人之间起作用，而且适用于土地以及建筑物属于国家（或一个公有主体）所有的情形。事实上，在D.43，18，1，1确认的出卖在公地上的公有建筑物之上所设立的地上权的可能性与D.43，18，1，1所考虑的以买卖契约来规范的非所有人建造并利用建筑物的权利之间，具有极大的相同性。所不同的是，在前者，买卖被视为转让地上权的方式。

在租赁中支付的租金或者在买卖中支付的价金——分期地或一次性地——是地上权人给予土地所有人的对价。