意大利法中独立担保合同的概述及优化方案

现代法学几乎完全无视我们在上文中提到的罗马法中的内容，认为（至少是其中的大部分）独立的担保合同起源于Garantievertrag，这一概念产生于19世纪末德国的法学理论，^[48]其中保证人只是出于推动经济活动的目的才承担风险，并且他相对于主债务的独立性的基础在于从事这一经济活动的利益（Animierungsinteresse）。

自20世纪下半叶以来，这种合同的发展首先应归功于它能够满足国际商业交往的要求，在这种商业活动中对给付提出担保符合属于不同法律体系和法秩序的主体的相互利益，它能够避免不同国家法律规定的不统一对合同关系产生消极影响。

在意大利，这种合同类型并未被规定于《意大利民法典》或特别法之中，而是通过商业交易和银行业务活动逐步建立的，除了商业习惯以外，它还受到意大利最高法院判决的调整。最开始人们试图将它置于典型合同体系之内，因此有人认为它是保证合同与担保寄托的混合，也有人认为它是保证合同与保险的混合，最终，最高法院确定它是一种非典型的人的担保合同。^[49]

这种担保合同成立于债权人和保证人之间，它的突出特征是相对于主合同的独立性以及给付内容与主合同内容的不统一性。其功能在于将主合同债务不履行的风险从债权人转移到保证人，同时又具有不同于普通担保的特征。普通担保具有附属性以及担保的给付与主债务人应承担的给付相一致的特点。

最高法院2004年的一项判决^[50]规定这种合同的成立，仅在合同中加入一些一般性条款是不够的，必须查明双方当事人（债权人和担保人）所意图建立的担保关系是一种独立担保（这种合同）还是一种附属性担保（另一种合同）。

独立担保合同内部存在着三种交易关系：

（1）主债务人与债权人之间的主债务关系，这种关系可能产生于许多种合同（买卖合同、供应合同、承包合同等）。债权人可以要求“首先请求”担保，这样就可避免产生于不同合同的风险和各种非典型风险（例如对履行出价的担保）。

（2）主债务人与担保人之间的关系，它通常源于负担性的无代理权且不可撤销的委任合同，其中主债务人授予担保人（通常是银行）承担担保的职责。

（3）担保人与债权人之间的关系，由于其独立性，担保人不能援引债务人享有的针对债权人的与主债务关系有关的抗辩，例如债务关系无效、可撤销或债权人未履行其义务等。在这一方面，独立担保合同与一般保证合同不同，它与主合同的种类和有效性没有必然联系。

笔者在这里不再进行对比，罗马法学者不可能不注意到这种人保合同与我们上文介绍过的钱庄主承保之间的显著联系。

最后笔者想指出最高法院对这种担保规定的一些限制，正如同在“所有债务保证”中的情形一样，这些限制是适用一些源于罗马法的一般原则的结果（客观诚实信用原则）。

2007年的一项判决^[51]确立了一些突破独立性以及担保人一般不得援引与主合同有关的抗辩的情形。其中一项就是债权人欺诈担保人或滥用其地位，最高法院认为，在这种情况下，担保人可以向债权人提出以合同履行中的诚实信用（第1375条）为基础的“一般欺诈抗辩”。

另一种情形是主合同因违反强制性规定或原因违法而无效。最高法院认为，在这种情况下，由于担保合同所担保的是为法律所禁止的内容，因此它由于原因违法而无效（第1418条）。

【注释】

[1]本文原载费安玲主编：《学说汇纂》第4卷，元照出版公司2012年版。

[2]北京师范大学法学院讲师。

[3]参见M.马罗内：《罗马法初阶》，巴勒莫，2006年，第546页及以次。

[4]参见P.弗雷查：《债的担保·I·人保》，帕多瓦，1962年，第11页及以次。

[5]就所有这些，还是要参见F.塞劳的如下论述：“从《十二表法》到裁判官告示”，载《罗马人法律经验中的法律的确定性》，帕多瓦，1987年，第71页及以次。

[6]参见弗雷查：《债的担保》，前引书，第17页。

[7]D.4，8，35；D.12，2，42 pr.；D.16，1，2；D.45，1，91，3.

[8]D.46，1，6，2；D.46，1，16，3～4；D.46，1，60.

[9]D.46，1，29.

[10]D.24，1，5，4；D.14，6，18；D.46，1，11.

[11]D.46，1，56 pr.

[12]D.5，1，35；D.45，1，132，1.

[13]D.46，1，8，5；D.46，1，56，3.

[14]D.46，1，16，1～2.

[15]D.46，1，34.

[16]D.46，1，8，8；D.46，1，70，2.

[17]D.46，1，42.

[18]C.8，40（41），10 pr.以及C.4，26，9（8）.

[19]D.16，3，1，14；D.26，7，32 pr.(www.xing528.com)

[20]D.2，8，5 pr.

[21]D.46，1，25；D.4，4，13 pr.；保罗：《论点集》1，9，6.

[22]D.22，1，24，1；D.46，1，58，1.

[23]D.45，1，88.

[24]D.44，1，7-pr.

[25]I.4，14，4.

[26]就所有这些问题，参见弗雷查：《债的担保》，前引书，第159页。

[27]D.17，1，53；D.17，1，6，2.

[28]D.17，1，29，1.

[29]D.17，1，8，7～8；D.17，1，10，12；D.17，1，29 pr.-4；D.17，1，48 pr.

[30]D.46，1，45；C.4，35，6.

[31]D.17，1，6，2；D.17，1，20，1.

[32]D.17，1，40.

[33]D.17，1，20，1.

[34]D.2，14，24；D.34，3，5 pr.

[35]D.2，14，32.

[36]D.46，1，36.

[37]C.8，40（41），2 pr.

[38]D.27，3，1，11和13.

[39]参见切题专著F.布里古流：《保证人通常偿债》（Fideiussoribus succurri solet），米兰，1999年。

[40]最高法院1989年7月18日的判决，第3362号，载《意大利法庭》1989年卷，I，2750，另见Majo和Mariconda对这一判例的分析，载《民事审判》1990年卷，I，第126页，也载《银行、交易所、有价证券》1989年卷，II，第537页，亦载《四月刊》1989年卷，第569页。最高法院1989年7月20日的判决，第3385号，载《意大利法庭》1989年卷，I，3101，另见Mariconda对这一判例的分析，载《意大利判例》1990年卷，I，1，第1137页。最高法院1989年7月20日的判决，第3386号，载《意大利法庭》1989年卷，I，3100，另见Mariconda对这一判例的分析，载《意大利判例》1990年卷，I，1，第622页。最高法院1989年7月20日的判决，第3387号，载《意大利法庭》1989年卷，I，3101，另见Mariconda对这一判例的分析，载《意大利判例》1990年卷，I，1，第1137页，也载《法律信使》，1989，第1084页，亦载《破产法》1989年卷，II，第1001页又载《民事审判》1990年卷，I，第395页。最高法院1989年7月18日的判决，第3388号。

[41]关于这个问题的一般方面，参见F.法索里诺：“论银行业务术语‘银行家的承保’”，载《拉贝奥》第46卷，第172页。参见A.贝特鲁奇：《罗马银行活动与组织的法律方面》，都灵，2002年，第57页及以次。

[42]就所有这些问题，参见弗雷查：《债的担保》，前引书，第274页及以次；法索里诺：“论银行业务术语‘银行家的承保’”，前引文，第174页及以次。

[43]参见A.贝特鲁奇：“银行企业：活动、组织模式、运作与终止”，载P.切拉米、A.贝特鲁奇：《罗马商法的历史方面》，都灵，2010年，第145页。

[44]参见法索里诺：“论银行业务术语‘银行家的承保’”，前引文，第177页及以次，以及贝特鲁奇：“银行企业：活动、组织模式、运作与终止”，前引文，第146页及以次。

[45]参见奥托·勒内尔：《市民法还原》下册，2000年罗马重印版，第491页及以次。

[46]参见F.法索里诺：“论银行业务术语‘银行家的承保’”，前引文，第178页。

[47]参见A.贝特鲁奇：“对优士丁尼法关于银行家承保和antiphonesis的立法的几点思考”，载《信义·人道法：路易吉·拉布鲁纳纪念文集》第6卷，那波里：Editoriale Scientifica2007年版，第4219页及以次。

[48]参见P.兰布里尼：“诈欺所得必当返还：一般的诈欺抗辩与自主的保证合同”，载《私法史的理论和方法论模式》，那波里，2006年。

[49]1987年10月1日最高法院各庭联席会议决议第7341号，载《意大利法庭》1988年卷，I，第123号，另参见M.Viale和A.Calderale对该决议的评注。

[50]2004年1月7日最高法院判决，第52号，载《意大利法庭档案》，2004，保证与信用委任，第7号。

[51]2007年12月14日最高法院判决，第26262号。