我们对有关这种人的担保形式的法律规定的了解来源于优士丁尼的规定,而他本人废除了这一交易形式并试图消除其痕迹,他使其与另一种人的担保形式——承诺对以可替代物为标的的他人债务在不可推延的期限内承担清偿义务(代他人还债的协议:constitutum debiti alieni)相融合。它是保存在《民法大全》中唯一来源于裁判官法的担保形式。
优士丁尼的敕令发布于531年并被收录于其《法典》(C.4,18,2)和《法学阶梯》(I.4,6,8)中。优士丁尼颁布这一敕令的目的是通过扩大“代他人还债的协议”的适用范围,使其适用于包括以前只能适用钱庄主承保的情况在内的所有情形,而将钱庄主承保融入“代他人还债协议”中(C.4,1,8,2 pr.)。这一选择的结果就是“有关钱庄主承保之诉的规定在立法者的不同论述中都被取消,而代他人还债协议之诉则涵盖了所有人的担保情形,这些情形还可以通过要式口约来调整”。这一敕令的规定在《法学阶梯》(I.4,6,8)中得到了再次重申,它强调了钱庄主承保之诉的多余性,并将其内容纳入“代他人还债协议”之诉中。
这种情况使得完整、充分地了解钱庄主承保的内容变得非常困难,我们只能了解其一些概括性的内容,这些内容是我们从刚才提到的优士丁尼敕令以及其他受到编纂者“添加”的片段中得到的。笔者现在就来介绍一下该制度一些已经取得广泛共识的基本内容。[41]
钱庄主承保是一项简约,钱庄主据以向第三人(债权人)承诺清偿其客户(主债务人)的债务。这种担保形式很可能产生于钱庄的业务实践并在公元前2世纪末到公元前1世纪之间受到产生于裁判官告示的诉权的保护,这种诉讼就是“事实诉讼”(actio in factum),在《法典》和《法学阶梯》的片段中又被称为“承保之诉”(actio recepticia)。关于这一诉讼的名称和其他内容我们是从古罗马法学家提奥菲鲁斯(与优士丁尼同时代)对《法学阶梯》所做的解述中了解到的(《法学阶梯释义》4,6,8)。根据该论述,债权人根据这一简约只能对钱庄主提起诉讼,而这一罗马法学家也确定了以“钱庄主承保”这一用语来表述该担保形式。
根据法学家们的一致观点,[42]这一担保只能由钱庄主作出,而关于它是否应当满足特定的形式要求存在争议,《法典》中的片段(C.4,18,2pr.)曾表明“由庄重言辞组成”(solemnibus verbis composita),有人由此推断出这一担保存在形式要求,也有人认为这一要求仅指诉讼程式而言,担保本身可以以任何方式订立。更易为人们所接受的推论可能是在最初存在形式要求,后来该要求则不再存在;即使形式要求不复存在,毫无疑问,为了使第三人能够了解担保的订立,一些标准还应当遵守。在谢沃拉的一段论述中(《解答集》第1卷,被收录于D.13,5,26),该交易的形式自由特征即得到了体现:“某个(钱庄主)在给债权人的信中写道:‘路求斯·蒂丘斯以借贷名义从你的账房收受的10个币现在我处,现在归你,利息除外’。法学家认为在这一情况下钱庄主因他人债务协议之诉而负担义务”。
如果认为编纂者用“代他人还债协议之诉”这一表述取代了最初的“钱庄主承保之诉”,并且删除了原文中“某个”(quidam)后面的“钱庄主”,那么谢沃拉在原文中表示的意思就是:路求斯·蒂丘斯从第三人那里得到了一定数额的钱款,并且应当支付利息,而路求斯·蒂丘斯的钱庄主通过信件告知债权人这笔欠款可以由他负责偿还,但不包含利息。从中我们可以推断出这笔债务包含利息,但利息之债并不包括在钱庄主的义务中。2世纪末的另一项记录中也体现了钱庄主担保并指出针对钱庄主可以提起相关的诉讼。[43]
能够让我们从根本上了解这一担保形式的基本轮廓的片段包含在乌尔比安的论述中(《萨宾评注》第14卷,被收录于D.13,5,27):在设立担保债务时主债务人在场或不在场并不重要。彭波尼在《告示评注》第34卷中指出担保人甚至可以在违背主债务人意志的情况下承担债务,因而他认为拉贝奥的以下观点是错误的,即某人在为他人债务承担担保债务之后,如果主债务人要求他不予清偿,则他可因该事实享有一项抗辩。彭波尼的观点并非没有道理,事实上,一旦某人作为担保人承担了债务,主债务人的行为就不能免除(其义务)。
根据法学家们的一致观点,[44]这段论述最初针对的是钱庄主承保,这是乌尔比安的该卷《告示评注》的中心主题。[45]在承认了担保之债可以在主债务人不在场的情况下缔结之后,乌尔比安引用了彭波尼的观点,即它甚至可以在违背主债务人意志的情况下缔结。彭波尼与拉贝奥的观点不同,拉贝奥认为如果担保人在承担债务之后主债务人要求其不予清偿,则担保人此时就根据这一事实而享有一项抗辩。乌尔比安赞同彭波尼的观点,认为为第三人的担保债务一旦成立,该第三人(主债务人)的行为就不能免除担保人的责任。这三位法学家的根本分歧在于违背主债务人意志的担保债务的约束力,在拉贝奥那里这一约束力较小,如果主债务人事后要求不予清偿则担保人即享有抗辩,而在彭波尼和乌尔比安那里这一约束力具有了绝对和独立的特征。
关于这一担保形式,从原始文献中我们可以推出以下结论:
(1)在拉贝奥时代(公元前1世纪末到公元1世纪初),钱庄主通过钱庄主承保为他人(pro alio),即他的客户担保,即使在该人不在场时(absente debitore)该担保也可成立,其内容是通过钱庄主与第三人(债权人)之间的债务关系来清偿债务人对其的债务。
(2)可以推断在拉贝奥以前,债务人(客户)通过委任授予钱庄主为其与第三人之间的债务担保的权限,或者是钱庄主因无因管理(negotiorum gestio)为客户的债务提供担保。
(3)在拉贝奥时期,这一担保还不具有绝对性,如果债务人在担保成立后要求担保人不履行,后者就可以该事实为依据向诉讼中要求其履行的债权人提出抗辩。(www.xing528.com)
(4)从2世纪初起,钱庄主订立的这种担保相对于主债务而言已经具有了独立性和绝对性,其结果就是钱庄主承保可以违背主债务人的意志,担保的成立也不需要再借助于委任或无因管理,同时,担保人也不能因主债务人的行为向债权人提出抗辩以使自己摆脱担保义务。这样,担保人就不能提出与债务人有关的抗辩,既包括与债务有关的抗辩,例如债务不成立或无效,也包括涉及债务人与担保人内部关系的抗辩。[46]
通过上文的分析,我们可以看出在从拉贝奥到彭波尼的这段时间内,钱庄主承保的两个本质特征得到了不断巩固:其一涉及在钱庄主承保中主债务人意志的重要性;其二则是附属债务相对于主债务的绝对性与独立性。
其中的第二项特征,钱庄主债务的独立性,也得到了一项敕令(C.4,18,2,1)的确认,该敕令废除了客户的债务无效钱庄主也要履行其担保责任的规定:“……通过协议订立的担保针对的应当是可主张的债务(因为按照过去的钱庄主承保之诉,即使主债务不存在担保债务也必须履行),如果法律允许通过承保之诉实现不存在的债务,那么这种规定将是荒谬和不符合我们时代的……”
根据该敕令的规定,通过协议为他人作出担保的承诺只能针对有效和可被主张的债务,废除了即使主债务无效债权人也可通过承保之诉要求钱庄主履行的做法。过去,在该前提下钱庄主也要为其客户的债务承担责任,然后其客户(主债务人)再向债权人主张返还。
最后,从敕令C.4,1,8,2的第一段和上文提到的提奥菲鲁斯的解述中,我们可以确定钱庄主担保的内容具有广泛性。通过将这两个片段予以结合,可以推断出钱庄主承保的对象不仅包括金钱之债和可替代物之债,还包括不可替代物之债,不论其属于动产、不动产还是自动产(奴隶和动物),它与古罗马钱庄主商业活动所涉及的范围相符合。钱庄主承保之债内容的广泛性,即它的标的可以是金钱以外并与主债务标的不同的物,并不能说明钱庄主的担保债务更为沉重(in duriorem causam),因为这样的结论与该制度的功能不相符合。
结论:
(1)钱庄主承保是一种具有职业性的人的担保,它只能由钱庄主实施。
(2)其目的是为客户提供服务,钱庄主提供的清偿不需要客户每次授权也不需要客户在场,它甚至可以违背客户的意志。
(3)由于它具有独立性(不考虑主债务的有效性)和绝对性(不能向债权人提出抗辩),因而是对债权人非常安全的一种担保形式并有利于货币和商品的流通。
许多现代法学家认为钱庄主承保的上述特征和经济功能是它最终被优士丁尼废除的深层次原因。[47]但人们也注意到在一项法律中(第136号新律以及第9号告示)又承认和规定了一种新的职业性的人保,它同样具有独立性和绝对性并在实践中得到了发展,但它并不仅限于钱庄主。
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