现代法中的一种非典型担保：债务担保与罗马法原则的比较

我们现在有必要关注一种产生于银行活动的保证形式，它源于《意大利民法典》第1938条（该条规定的内容在罗马法中已存在），但具有了一些自身的特征，因而被认为是一种“非典型”的保证。这就是所谓的“为所有债务的保证”，它是对主债务人对一家银行的现在及将来的所有债务提供的保证。

这一形式的优点在于能为经济活动主体提供一种有弹性的、灵活的担保，它可以涵盖同一主债务人与信用机构之间所产生的所有债务关系，不需要债务人每次都去寻求新的担保或对已经存在的担保进行更新或补充。

这一创造的基础是保证人可对未来之债提供保证，同时保证的内容可根据主债务人对银行所负的债务来确定。事实上，这种保证的标的可在其成立之后根据债权人（银行）与主债务人（银行客户）之间的合意来确定（《意大利民法典》第1349条）。

正是由于它的这一功能，意大利银行协会（A.B.I.）在其指定的统一合同中通过一些特定条款对其作出了规定，这些规定没有得到《意大利民法典》的承认或者明显违反了其规定。例如，它规定了：①第一要求及无抗辩条款，该条款违反了从属性原则，根据该条款，只要银行提出书面请求保证人就应当清偿，不能援引与债务人有关的任何抗辩；②“复活”条款，其含义是保证人应当向债权企业偿还该企业为清偿担保债务支出的金额以及因撤销、无效、解除或其他原因而应当被返还的金额；③放弃第1956条规定的特别授权的条款，根据该条规定，债权人如果没有得到保证人特别授权并知道第三人的财产状况变得使债权的实现更为困难而仍向该第三人提供债权，则保证人即可解除其保证义务。

除此之外，一些条款还排除了“所有债务保证”中的时间和最高数额的限制，这样就使得保证人的责任过于沉重。

司法界在理论界主流观点的支持下在大部分时候都承认这些条款的有效性，其理由在于这类保证的特殊功能。但自1989年7月起，意大利最高法院发布的一系列判决通告改变了过去对此类保证的立场。^[40]

这些判决是由理论和实践对以下两个方面的“非常利益”的主张引起的：其一是最高法院赋予特殊重要性的诚实信用原则；其二则是对此类保证中的两项重要条款的评价的转变，这些条款使保证不受数额的限制并违反了《意大利民法典》第1956条关于保证人的特别授权的规定。

这些判决中的第一项，即第3362／1989号判决体现了很强的独创性。该判决的第一部分指出：根据有关债与合同的基本法律原则，“所有债务保证”在一般意义上应认为有效。该判决的“裁决”部分则确定了这种保证在具体运用中所应遵循的一般界限。

判决中的这一界限就是民法典规定的在债务履行阶段当事人的行为应符合诚实信用的要求（第1175、1375条）。这一规定“超越”了合同中的约定，它的基础是客观诚实信用原则，具有公共秩序规范的特征，位于当事人处分权之上。

如同保证合同的连带性原则一样，诚实信用原则也被划分为两部分，分别对应合同的订立和解释（第1337、1366条）以及合同的履行（第1375条）。前者转变为了忠诚义务，后者则转变为了保护义务，它要求当事人在不给自己带来显著损失的范围内保护相对方的利益，这一要求超出了合同的具体规定和一般的“不加害对方”义务范畴。在“所有债务保证”中，这就是担保债权人——银行在行使其自主决定权时所应遵守的原则。

对于保证人而言，其风险扩张的限制就体现于在保证合同的履行中债权人应当服从诚实信用义务。这就满足了保护合同当事人不受“存在于预先选择的机制中的专断倾向”影响的要求并受到《意大利民法典》第1375条的调整，该条在实质上来源于罗马法中的一般的欺诈抗辩（exceptio doli generalis）。(www.xing528.com)

因此，虽然从形式上讲可以通过第三人的行为确定合同标的，但在合同履行中还是要反对债权让与中明显违背诚信原则的越界行为。

特别应当指出的是这些合同条款的有效性应当根据诚实信用（ex fide bona）来评价。按照这一标准，没有最高限额以及违反《意大利民法典》第1941条中有关照顾担保人的规定的条款即为无效，而关于违反第1956条规定的条款的有效性，其废除与不废除的困境已经得到了解决，人们提出用以诚实信用为基础的温和废除来代替过去所确立的生硬的废除。

从那时起，就可以说在“一切债务保证”中，所有给担保人带来负担的条款的有效性都要经受客观诚实信用原则的检验。

这样，因为现代法是以罗马法为规范基础（担保契约以及一般契约制度）来塑造这种新型的保证形式，所以被引入我们民法典的罗马法原则也被用来纠正其中的一些不公平条款，这一点得到了最高法院司法实践的肯定。

立法者也感觉到了欧盟国家消费信贷领域法律规范统一的必要性。1992年2月17日的第154号法律规定了银行及金融服务的透明性原则，由于银行与客户之间关系的“透明性”要求在之前已被确认，而且银行服务的用户对有关债权条件信息的要求越来越多，对这些信息的明确性要求也越来越高。在这样的背景下，“透明性”就应当被理解为“银行活动用语对消费者的可理解性”。

这一适用于金融机构以及职业金融中间人的法律在保证方面还规定了有利于银行和金融公司的内容。有关“所有债务保证”的最重要创新体现在第10条，这一条变更了《意大利民法典》第1938条和第1956条的规定，它规定对于对附条件之债和未来之债的保证要预先规定最高限额，同时在主债务人财产状况恶化的情况下，它否定了保证人预先放弃解除债务的可能性。

这一改变有利于银行担保关系的透明性，因此，一方面保证人可以从一开始就明确了解自己所要承担的最大数额；另一方面，阻止银行在了解主债务人财务困难或无力清偿的情况下仍基于对第三保证人（即为他人债务承担责任的主体）无限财产责任的信赖而继续向其授予信用。

这样，法律规定了对无限债务的保证以及事先放弃第1956条规定的特别授权的规定无效，这是债权人在债务关系履行中服从诚实信用原则的逻辑结果。

根据该法第11条的规定，第10条第1、2款的规定（即分别改变了《意大利民法典》第1938、1956条内容的规定）是不能违反的，除非更有利于客户。违反这些规定的结果就是合同无效（第1418条）或有关事先放弃解除权的条款无效（第1419条）。