优士丁尼法典编纂与意大利民法典规定之关联

虽然有关三种担保契约（誓约、诚意允诺保证和诚意负责保证）的法律规定不断接近并且诚意负责保证的重要性相对于前两者日益上升，但这三者还是并存于整个罗马法古典时期，并终止于该时期结束后不久的3世纪末。在君士坦丁（公元306～337年）和优士丁尼之间，两种更为古老的保证形式已不为人们所用，唯一保留于《民法大全》中的保证形式就是诚意负责保证（fideiussio），其结果就是法学家们最初关于誓约和诚意允诺保证的论述都受到了“添加”，以使它们能适用于诚意负责保证（I.3，20）。

优士丁尼法典编纂引入了两项重要创新：一项是形式上的；另一项是内容上的。

在形式方面，公元531年的一项敕令［C.8，40（41），27］规定保证契约必须采取书面形式，并且保证契约的当事人应被明确记载于相关文件之中。口头保证契约只在两个月内有效，除非它附有期限，在这种情形中，保证人应通过公开宣告来证明契约的存在，并且该保证随着期限的届满而终止。对国库的保证则没有时间限制，该保证的公开宣告应在国库官员的面前作出。

公元531年，优士丁尼还颁布了另一项敕令（C.6，38，3），规定在书面文件中应当明确记录当事人的交易意愿，不允许仅使用担保之类的一般用语，而应当使用能够明白无误地表明当事人意愿的更为明确的用语。

在内容方面，则引入了“先诉照顾”（beneficium excussionis seu ordinis），该照顾被规定于公元535年的《新律》之中，根据该规定债权人应当首先请求主债务人履行，只有在其没有履行全部或部分债务时，才可请求保证人代为履行。^[39]从中可以看出这一照顾是有利于保证人的，在满足特定条件的情况下，保证人可在诉讼中以抗辩形式向债权人提出，这些条件包括：①债权人可以找到主债务人；②主债务人有清偿能力；③保证人没有毫无根据地否定保证之债之存在。

优士丁尼的另一项《新律》（第136号新律第1段）允许钱庄主（债权人）客户的保证人以订立书面协议的方式对钱庄主放弃该照顾。(www.xing528.com)

现行《意大利民法典》中的相关规定在很大程度上继承了优士丁尼《民法大全》中的内容。在三种古老的担保契约（誓约、诚意允诺保证、诚意负责保证）中，唯一存在下来的形式是保证（fideiussione），它被作为典型合同的一种规定于第四编第1936～1957条。

“一般规定”（第1936～1943条）中的一些内容直接来源于罗马法，其中包括保证合同的定义（第1936条第1款）、应当有提供保证的明确意思表示（第1937条）、可以为附条件之债或将来之债提供保证，在后一种情形应当规定保证的最高数额（第1938条）以及附属性原则，该原则体现于以下几个方面：主债务无效保证债务亦无效，除非主债务是由无能力人承担的（第1939条）；不允许保证债务数额超过主债务，也不允许保证债务人承担比主债务更严苛的条件，但允许为债务的一部分设立保证，也允许保证债务的条件比主债务缓和（第1941条第1、2款）；除非存在相反约定，保证债务及于主债务的从债务（第1942条）。

在有关“债权人与保证人之间关系”的第1944～1948条中，罗马法的影响体现得更为明显，具体表现为：规定了保证人与主债务人的消极连带关系（第1944条第1款）、先诉利益，但该规定并非自动适用，而是以存在约定为前提（第1944条第2款）；保证人可向债权人主张除了无行为能力之外的一切属于主债务人的抗辩，这一规定默示地接受了关于物的抗辩与人的抗辩的区分（第1945条）；保证人之间的消极连带关系、诉权划分照顾只在存在约定的情况下才可适用（第1946、1947条）。

有关“保证人与主债务人的关系”（第1949～1953条）、多个保证人之间的关系（第1954条）以及“保证的消灭”（第1955～1957条）的规定也继承了追索权和其他源于罗马法传统的救济措施，尽管对它们做了一定的改变。事实上，诉权转让照顾和委任之诉之间已经没有区别，这二者已相互融合，其结果就是追索权一般通过保证人对债权人地位的取代来实现（第1949条），与罗马法不同的是，对于对保证不知情的主债务人也可行使该权利（第1950条第1款）。因此，因为债权人的行为使保证人无法行使代位权时，保证即消灭（第1955条）。

第1592条和第1594条的规定都更忠实于罗马法，根据前一条的规定，如果保证人疏于将已经清偿的事实告知主债务人而导致主债务人另为清偿，则保证人丧失追索权；如果保证人未将可对抗债权人的抗辩告知主债务人，则主债务人可以其对抗保证人。在上述两种情形中，保证人只能向债权人主张返还；后一条则是关于多个保证人之间的追索权的规定。