主债务与保证债务的连带性及追索权

在本文第3节我们就看到相对于债权人，根据誓约、诚意允诺保证和诚意负责保证而负担债务的保证人与主债务人之间存在一种消极连带关系，债权人有权选择其中之一要求他履行，如果他不履行，债权人可对他提起诉讼。人们可以很容易想到债权人出于安全性考虑通常更愿意向保证人，而非主债务人提出履行请求，而履行完毕的保证人有权请求主债务人返还与其所提出的给付相同的物或对其予以财产补偿。

这一追索权的基础存在于保证人和主债务人之间的内部关系中。根据通行观点，^[26]对这种关系的历史发展的研究表明它起源于一种经济——社会依赖关系，主债务人需要担保是因为其清偿能力并不可靠，这样他就需要求助于一位有清偿能力的富有的朋友，这二者之间的关系在本质上非常接近于门客与恩主的关系。

从法律上讲，正如本文第3节所表明的，追索权的第一次出现是在《普布利流斯法》中，该法规定了保证人对主债务人的追索权，后来的《阿布勒尤斯法》则规定，如果一个保证人代替其他保证人履行了保证债务，则他对其他保证人享有追索权。在公元前2世纪末到公元前1世纪初之间，保证人与主债务人之间的内部关系转变为一种委任关系，而追索权也通过源于此种契约的诉权——对待委任之诉（actio mandati contraria）来实现，这一诉讼由作为受任人的保证人向授予其保证职责的作为委任人的主债务人提起。通过这一诉讼，保证人可以从主债务人处得到充分补偿。

这一发展在盖尤斯时代即已完成，在他的《法学阶梯》中有这样的论述：“在这一点上，誓约人、诚意允诺保证人和诚意负责保证人的地位也是一样的，即如果他们代替主债务人进行了清偿，他们就有权通过委任之诉要求其返还。根据《普布利流斯法》，誓约人还享有一项被称为‘清偿之诉’的双倍赔偿诉权”（3，127）。

同往常一样，盖尤斯的论述在许多方面对理解有关追索权的规定都极为有用：其一，它向我们确证了该制度以委任之诉为中心，这一点在后来的优士丁尼法典编纂中再次得到体现。其二，对于最古老的保证人——誓约人而言，除了以委任契约为基础的追索权以外，还有一项由《普布利流斯法》规定的法定双倍追索权。当第二种不成立时就适用第一种。其三，在《普布利流斯法》还未通过解释适用于诚意负责保证人时（其是否适用于诚意允诺保证人则存在争议），可以认为约定追索权即已超过了法定追索权。也就是说相对于严格的法定追索权，约定追索权能更好地适应现实中的具体情况。其结果就是委任关系被推定存在于主债务人和保证人之间，除非前者反对保证人的介入或对其不知情。^[27]

《学说汇纂》中的相关内容首先关注的是追索权产生与行使的条件，主要包括：

（1）只有有效负担担保债务的保证人才能行使该诉权。^[28]

（2）保证人应当了解在诉讼中能够向债权人提出的抗辩，保证人和主债务人之间存在着相互的告知义务。^[29]因此，如果一方已通过清偿或其他方式终止了债务，他应通知另一方。如果保证人没有通知主债务人，则他将失去行使追索之诉的权利；如果主债务人没有通知保证人，则他要承担两次清偿的风险。在这两种情形，如果满足不当得利成立要件，保证人或主债务人都可向债权人请求返还不当得利。

（3）保证人应当已经履行或被判决履行。^[30](www.xing528.com)

同样，法学家们也确定了一些不适用追索权的情形并规定了一些替代性救济措施。

如果担保契约的缔结违背主债务人意志（invito reo）、是为了担保人利益（in rem suam）、是为了完成一项赠与（donandi animo）或主债务人不知情或不在场（pro reo ignorante vel absente），则保证人不享有追索权。^[31]

在第一种情况下，有一些法学家认为已经履行的保证人可对主债务人提起无因管理之诉（actio negotiorum gestorum）^[32]，第四种情形亦是如此^[33]，只要其结果对主债务人有益。第二种情形中不存在担保的典型功能，因而其典型后果——追索权亦不存在。^[34]而在第三种情形中，已经履行的担保人被认为因赠与而放弃了对主债务人的追索权。^[35]

在优士丁尼法典编纂中，保证人享有的追索权已不同于委任之诉，其基础在于保证人与债权人之间的关系，即债权人将对主债务人的诉权转移给保证人（诉权让与照顾，beneficium cedendarum actionum），其结果就是保证人取代了债权人的地位。

在内容方面，这一照顾确保了保证人可以享有债权人针对债务人的诉讼地位，这就实现了与过去“委任之诉”相同的效果。在实现方式上，最初保证人（即诉权受让人）要以债权人（即诉权出让人）的代理人身份为自己利益（procurator in rem suam）以相应的程式提起诉讼。从2世纪中期起，保证人被允许自行提起诉讼。

这一照顾可以根据保证人与债权人之间的合意自愿产生^[36]，也可以强制产生，例如对同一项债务还享有质权担保的债权人更愿意向保证人要求履行，此时债权人就有义务向保证人转让其质权（及相关诉权）。^[37]

该照顾的最后一项重要运用是在有多个保证人的情形中，如果一个保证人不是按照诉权划分照顾仅履行他自己的份额，而是履行了全部债务，在这种情况下，只有通过诉权让与照顾，他才能够获得其他保证人的份额。^[38]