罗马法保证制度的一般特征及其优化方向

尽管历史起源不同，这三种人保形式体现了以下四个共同点，即担保人：

1.为其他人（pro alio，盖尤斯：《法学阶梯》3，115），即主债务人承担债务，在其不履行时承担责任。

2.承担的债务从属于主债务（盖尤斯：《法学阶梯》3，126以及优士丁尼：《法学阶梯》20，5）。

3.与主债务人承担连带责任。

4.通过誓约或要式口约等口头契约承担债务（盖尤斯：《法学阶梯》3，116）。前三点存在于主债务与担保债务以及主债务人与担保人之间的关系中，在下文中我们将会论述这三种形式之间的差异，包括一些非常深刻的差异。

然而，首先应当指出的是这些制度的形成不仅仅是实践以及法官和法学家活动的结果，它也被规定于公元前3世纪到公元前1世纪民众大会所通过的一系列旨在保护担保人的法律中。我们从盖尤斯的论述中（《法学阶梯》3，121～127和4，2）了解到的这一现象在罗马私法制度的发展中并不常见（罗马私法制度主要由法官和法学家创造），^[5]同时它还展现出了这一内容在更为广泛的立法规划图景中的社会意义，这一立法规划的目的在于保护债务人（例如，有些法律对借贷利息作出了限制）并抑制过度的奢侈风气。(www.xing528.com)

这些法律可概述如下：其中最古老的《普布利流斯法》（Lex Publilia）赋予代替主债务人清偿的应保人（sponsor）一项针对前者的拘禁诉权（manus iniectio），如果主债务人在应保人代其清偿之后6个月未向其提出补偿的话（盖尤斯：《法学阶梯》4，22）；在程式诉讼确立之后，这一诉权被“保证人追偿之诉”（actio depensi）取代，在该诉讼中债务人应当向应保人赔偿其损失数额的两倍（盖尤斯：《法学阶梯》3，127）；随后的《阿布勒尤斯法》（Lex Appuleia）规定在存在多个担保人（应保人或诚意允诺保证人）的情况下，已经清偿的担保人可就超出其应承担份额的部分向其他担保人提起追夺之诉（盖尤斯：《法学阶梯》3，122）；而根据后来的《富流斯法》（Lex Furia），担保人在两年之后就可解除担保责任，并且如果存在多个担保人（应保人或诚意允诺保证人），但债权人只针对其中的一人提起诉讼，那么该人的责任就由连带责任转变为按份责任，因此该人只需支付其份额即可（盖尤斯：《法学阶梯》3，121～122）。

而后来的《西塞罗法》（Lex Cicereia）要求债权人在缔结担保契约之前公开宣告担保人（应保人或诚意允诺保证人）所担保的是哪一项债务以及担保人有几位。如果债权人未作出上述宣告，则担保人可在30日内请求就该行为是否实施进行司法审查，如果查明该行为未实施，则担保人可以免除其责任（盖尤斯：《法学阶梯》3，123）。这一法律的目标很明确：一方面使担保人自担保成立时起就知道担保人的数目，并使他们互相了解；另一方面，有利于主债务与担保人之间债务的同时成立。虽然这一法律在制定时只适用于两种更为古老的担保（誓约与诚意允诺保证），但后来在习惯上也适用于诚意负责保证。^[6]

最后一项法律是《科尔内流斯法》（Lex Cornelia），该法也适用于三种担保形式，其内容主要是对担保债务的数额施加限制，在同一年内，针对同一主债务人对同一债权人的债务，担保数额不得超过20 000银币。这一限制不仅适用于对金钱借贷之债的担保，而且适用于对以可替代物（葡萄酒、小麦）、其他动产（奴隶），甚至不动产（土地）为标的的债的担保，只有一些特定债务关系不受该规定限制，包括根据设立嫁资、遗赠以及法官命令而产生的债务（盖尤斯：《法学阶梯》3，124～125）。

上述法律在制定时都只考虑到两种更古老的担保契约，后来只是出于习惯最后两项法律才扩张到第三种。需要注意的是后来阿德里亚努斯皇帝（公元117～138年）颁布了一项敕令，它赋予诚意负责保证人（fideiussores）一项与《富流斯法》的规定相类似的照顾，即如果多个诚意负责保证人同时承保，那么债权人只能就每个诚意负责保证人应承担的份额提起诉讼（即诉权划分照顾，盖尤斯：《法学阶梯》3，121～122）。

以上这些规定（除了《普布利流斯法》之外）都为担保人规定了一项“照顾”，即他们在审判中都可以提出一项对抗债权人诉权的抗辩。“照顾”的使用需要作为被告的保证人提出请求（盖尤斯：《法学阶梯》3，122；优士丁尼：《法学阶梯》3，20，4），如果他没有这么做，则会败诉。在担保人没有根据地否认自己担保债务的存在时，情形也是如此（D.46，1，10，1）。