在盖尤斯创作其《法学阶梯》的时代(2世纪下半叶初期),法学家们对誓约、诚意允诺保证和诚意负责保证这三种形式统一进行论述,并不考虑其历史起源。在其《法学阶梯》(3.115~117)中,盖尤斯写道:“其他人往往也可为作出承诺的人负债,我们称这些人当中的一些人为誓约人,一些人为诚意允诺保证人,一些人为诚意负责保证人。我们(债权人)通常会接受这种担保,因为它可以最大限度地保证债务的履行。”
然而,这一段对通过要式口约设立的人的担保的三种形式的统一论述并不表明盖尤斯忽视了其历史起源和具体规定上的差异。
首先应当注意的是这三种形式的产生顺序与盖尤斯《法学阶梯》片段中的顺序是一致的。[4]其中最古老的无疑是誓约,它在《十二表法》(公元前451~公元前450年)中就有体现,虽然我们无法确定当时这种合同是否就具有担保功能。其主要特征包括:①只能在罗马市民之间成立(盖尤斯:《法学阶梯》3,93),这就意味着担保人只能由罗马市民担当;②期限为两年且不能转移给担保人的继承人(盖尤斯:《法学阶梯》3,121)。这一规定体现了古代法律中的观念,即债务关系被认为仅存在于债务人与债权人之间,在债务人不履行的情况下承担财产责任的担保人是一种例外,因而应当具有严格的时间限制(两年)和主体限制(仅能约束担保人,不能约束其继承人)。(www.xing528.com)
盖尤斯所说的“诚意允诺保证”(《法学阶梯》3,93)产生于万民法,也就是说这种法律关系首先是罗马人与外邦人在交易过程中通过习惯逐渐确立的,后来外事裁判官(设立于公元前242年)在履行其司法职责的过程中对其予以保护。其最明显的证据就是其中包含了fides(信义)这一用语,并且担保人在承担义务时应当说“我以我的信义允诺”(fide mea promitto),这些都表明了建立这种关系的债权人与诚意允诺保证人是不同城邦的公民。实际上,在最开始,诚意允诺保证人责任的基础是外邦债权人针对主债务人不履行而对他所作出的信赖,如果这种信赖关系破裂,则债权人就可以向一个国际裁判团体提出申诉;后来(从公元前3世纪末到公元前2世纪初),这种担保形式被包含在了要式口约之中(实际上诚意允诺保证就成了要式口约的一种),这样债权人就可向诚意允诺保证人提起要式口约之诉(actio ex stipulatu)。在这一历史阶段,“诚意允诺保证”进入了市民法,它可以在罗马市民之间订立,并且要式口约中的一些规定也适用于这一形式,关于这一点我们将在下文中详细讨论。
产生最晚的是诚意负责保证,它也构成了要式口约的一种,在订立时债权人问保证人:“你能以你的信义认可它吗?”(id fide tua esse iubes?),保证人则回答“我认可”(iubeo)。诚意负责保证相对于其他两种形式产生较晚的事实可从一些具体情形中推断出,其中最重要的包括:①这一形式所具有的创新性和弹性特征,这些特征体现了对过去的两种形式的明显超越;②它是在西塞罗(公元前1世纪初到该世纪中叶)与拉贝奥(公元前1世纪末到公元1世纪初)这二者之间进入罗马法世界的(这也是为什么前者不承认它而后者却承认的原因),它最初产生于万民法,后来也扩张适用于罗马市民之间的关系,其目的在于消除誓约与诚意允诺保证规定中的一些困难。
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