银行家组织的拍卖中的未交付商品的抗辩和付款后才交付的反抗

众所周知，银行家企业（argentarius或coactor argentarius）的典型活动之一是组织拍卖财货，在这种活动中，它以要式口约向出卖人（dominus auctionis）允诺被出卖物的价金，但要扣除佣金，此外，它还通过要式口约使买受人允诺偿付买价，以这种方式，它通过两个不同的关系提供信用中介服务：一个是与出卖人的；另一个是与买受人的。^[30]

就这后一种关系而言，盖尤斯《法学阶梯》4，126a提到了一种以裁判官规定的抗辩和反抗辩为基础的诉讼机制。盖尤斯这样说：

同样，如果某一钱庄主要求获得被拍卖物的价金，他遇到这样的抗辩：只有在交付了被卖物之后才能对买主判罚，这种抗辩是正确的。但是，如果在拍卖前通知说，在清偿价金之前将不向买主交付物，那么钱庄主可以提出这样的反抗辩：已先说过要买主清偿了价金，物才被交付给他。

因此，如果银行家为追索被拍卖物的价金起诉买受人，后者可用一种抗辩对抗前者，根据该抗辩，只有在他被交付了买受物后才可对他判罚（obicitur ei exceptio，ut ita demum emptor damnetur，si ei res，quam emerit，tradita est）；而这样的抗辩是正当的。但是，只有在拍卖中事先宣告了在偿付了价金后才可以把标的物交付给买受人后（sed si in auctione praedictum est，ne ante emptori res traderetur，quam si pretium solverit），银行家才可以行使一种适当的反抗辩对抗买受人的这种抗辩，这种反抗辩要提到曾作过这样的事前声明（praedictio）及其内容。

根据保罗被记载在D.44，4，5，4中的其《告示评注》第71卷中的论述，^[31]这种被称为“尚未交付商品的抗辩”（exceptio mercis non traditae）是裁判官在其告示中用这样的文句创立的：“如果被诉追的金钱不是为已出售但未被交付的物请求的”（si ea pecunia，qua de agitur，non pro ea re petitur，quae venit neque tradita est），这些话是通过尤里安的被记载在D.19，1，25中的其《学说汇纂》第54卷中的片段留传给我们的，^[32]而它在勒内尔的裁判官告示的还原中的位置，是被安排在“如果以银行家合同为依据起诉”（Si ex contractibus argentariorum agatur）的标题下。^[33]

在这一抗辩中，此处更重要的方面涉及一种可以从这一问题得出的推论：在银行家和买受人间，谁应先作出自己的给付？尽管现在的原始文献的状况不允许达到一种肯定的结论，^[34]但是这一抗辩的内容，盖尤斯《法学阶梯》4，126a对“物”（res）之术语的反复使用表现出的该抗辩可适用于任何种类的被出售物的性质，D.44，4，5，4揭示的它可对抗即使已对出卖人偿付了价金的银行家的性质，^[35]所有这些都导致人们认为，如果买受人没有收受物，银行家通过普通的途径不能请求买受人支付在拍卖中取得的物的价金。(www.xing528.com)

因此，就这种抗辩的运作而言，是银行家还是出卖人未作交付，结果并无不同。事实上，法学家的担心并不集中于履行交付物的义务（tradere rem），而是集中于买受人达成取得在拍卖中买受的物的结果。所以，这种结果似乎是作为一个条件出现的，它制约了银行家对不能支付价金的买受人行使诉权。

这样的规则也许是为了满足衡平的需要采用的，这一猜测由“正当的”限制所证实，盖尤斯用这一限制来界定授予这一抗辩的条件，这就表明了将此等规则编入其告示的裁判官的一种特殊的同情心，以及肯定为制定这一规则做出过贡献的法学家们的这种同情心，其目的在于保护买受人以之对抗银行家的要求的理由。

如果此言为真，那就难以避免这样的诱人结果：我们又找到了一个法律授予在企业家执行其职业活动中引起的合同关系中的“弱者一方”保护的实例。

事实上，银行家为了避免类似结果，可以利用的唯一补救是求诸上面谈到的、也是在关于反抗辩（replicatio）的告示中采用的事前声明（praedictio），他应将此等声明写在拍卖公告中，这一文件（libellus）被假定为包含了合同的条件。^[36]只有作出了这一必须加以公告的事前声明，才可减少对买受人承认的保护担保。在这种背景下，依笔者愚见，产生于合意合同的买卖之诉（actiones empti et venditi）的现有制度因此被排除了对发端于拍卖中关于价金的要式口约（stipulatio pretii）的银行家—买受人间关系的适用，因为在买卖之诉中，尚未作出履行的原告被强制作出自己的给付；^[37]而在现有的银行家—买受人关系中，前者在未得到物之交付情况下，却很可能不能提出买卖之诉。