关于罗马银行法的几点思考和分析

面对到目前为止的简短描述所呈现的图景，可以说存在一个具有自身特性的“罗马银行法”吗？此等银行法具有自身的特征，调整的是银行业者的活动、组织一家银行的可能模式以及当事人一方为银行的争议的司法管辖。

如果我们重新回顾一下前面各节中阐发的资料，它们提供给我们用来回答上述问题的要素似乎是相互矛盾的。然而在我看来，为了必要的谨慎起见，若不区分这里分析的两个时期则不能确定地回答该问题。

在商业时代，本文第5节第2段列举的规范的整体虽然不构成一个有机而全面的制度，但确实表现了一个“关于特定阶层的国法”，它由罗马法的造法机构（裁判官告示、法学家解答以及之后的皇帝敕令）创造，往往回应的是实践的要求。在许多情况下，这类规则的“特殊性”取决于法律关系的一方是银行（如在诉讼中出示银行账簿、在正式的诉讼之前抵销相互的请求、破产），在其他情形，此等“特殊性”则来自银行业务的客体的性质和内在本质（如通过receptum argentarii完成的银行担保）。

展现罗马法中银行法实质上已自成一门，对于银行业者或其他人同样有效的“一般私法”规范调整着金融活动的整体，并非障碍，此等活动无论从量还是质的角度看，都是由上述一般私法调整的。事实上，此等活动应作为被考察时代“私法的商法化”现象的一部分看待，此等现象不允许对法律制度进行纯粹的划分，这种划分是根据从业者或任何其他主体标准进行的。

在管辖权层面，尽管在起初普通司法管辖权也管辖银行案件，但在银行领域中也出现了一个专属管辖，涉及银行主的与金钱诉讼有关的归市长官管辖，与粮食供应与运输相关的争议则归供粮官管辖。市长官被赋予监管银行业者正当从事其经营的职责，如同所有其他行业的监管者一样，他被授予惩处违法行为的广泛权力。

经还原的优士丁尼法的情况也大体如此。从本文第5节研究的三道敕令来看，基本的情况总是对银行活动中最重要的部分以特别规则调整，此等规则是“国家当局”（在这里即皇帝）依据来自银行实践中的需求颁布的，此等“特别性”源自法律关系一方主体的银行业者身份，如在消费借贷和关于利息的协议、在行使代位权和提供“代位”性的人保时所发生的。两个皇帝官员对内在于此等关系的争议所具有的特别管辖权也平行存在。

所以，相对于商业时代的法，优士丁尼法强调的是特殊规则的“国家”属性，从那时起造法的唯一渊源是皇帝，他被要求确认所有的商业习惯并使其具有法律意义。此外，规则的特殊性不仅与完成的银行活动的客体有关，也与完成这些行为的银行业者的身份相关。

最后一点思考。如果在我们刚才讨论范围内可以说存在一个罗马银行法，那么它传达给我们的历史模式与现代法的模式大为不同。在罗马时代，形成的是一个主要与银行的私的方面有关的规范：所缔结的合同、从事的某些活动、账簿、合伙的组织形式及企业的危机，完全没有现代银行法中极富特色的方面，如存在一个监控其他银行并保证银行体系稳定的中央银行，或者国家委托银行承担的公共职能，如与国库合作从而能够追踪其所为的任何操作并避免金融入侵，或者委托它从纳税人处收受赋税。正如在罗马世界中完全不存在对国际交易和跨国金融活动的管制一样，而这种管制在今天依然是当代银行制度的核心问题之一。所有这一切都可再次用来证明法律范畴的相对性和历史性。

【注释】

[1]本文原载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2013年第2期。

[2]罗马二大法律系博士生。

[3]参见戈尔德施密特：《商法通史》（意大利语版），蒲山、安东尼奥·夏洛亚译，都灵：UTET出版社1913年版，第3页。

[4]参见戈尔德施密特：《商法通史》（意大利语版），蒲山、安东尼奥·夏洛亚译，都灵：UTET出版社1913年版，第31页。

[5]关于这一点，特别参见弗朗切斯科·伽尔伽诺：“《商法》词条”，载《学说汇纂（四）·私法规范》，都灵：UTET出版社1989年版，第362页；关于商人在城市文明中的角色，参见翁贝托·桑塔内利：《商人与商人合伙》（第3版），都灵：Giappichelli出版社1998年版，第35页及以次。

[6]参见约翰·哈里斯·贝克：“公元1700年前的商人法和普通法”，载《剑桥法律评论》1979年第38期；彼得·斯坦：《欧洲法的基础》（意大利语版），米兰：Giuffrè出版社1987年版，第275页及以次。

[7]参见切拉米：“罗马商法研究导论”，载切拉米—贝特鲁奇主编：《罗马商法导论：历史概述》（第3版），都灵：Giappichelli出版社2010年版，第8页及以次。

[8]参见弗朗切斯科·伽尔伽诺：“《商法》词条”，载《学说汇纂（四）·私法规范》，都灵：UTET出版社1989年版，第359页。

[9]关于这一问题，在商法理论上，可以参见伽尔伽诺：“《商法》词条”，载《学说汇纂（四）·私法规范》，都灵：UTET出版社1989年版，第349页及以次及其《商法史》，博洛尼亚：Mulino出版社1976年版，第40页，强调了乌尔比安《法学阶梯》第2卷中一个片段的含义，它被编纂者放在《学说汇纂》第1卷第3题（D.1，3，41）。该片段主张：总的来说，对于罗马人而言全部法（totum ius）体现在或者取得或者保留或者减少财产。参见朱塞佩·费利：“商法”，载《最新意大利学说汇纂》（XII），1964年，第921页。在罗马法理论上，可以参见路易吉·拉布鲁纳：“罗马人的商业法与扩张主义”，载亚历山德罗·科尔比诺编：《权力之路：罗马人民的主权、谕令权、强制权与通婚权文集》，卡塔尼亚：Libreria editrice Torre出版社1994年版，第115页及以次；比杨奇尼：“罗马法中的商法”，载《民法百科全书（四）》，都灵：UTET出版社1993年版，第320页及以次。事实上，正如伽罗在“‘企业家’与罗马世界的法律变迁”（载马里奥·马罗内主编：《历史中的企业与法》（埃里切会议文集），巴勒莫：Centro di Cultura Scientifica出版社1992年版，第134页）中精准指出的那样，乌尔比安在D.1，3，41中表达的观点完全被伽尔伽诺曲解了。

[10]参见迪波尔多：“罗马商法：一个罗马史中的‘阴影地带’和商法学者的历史——比较思考”，载《从罗马到现代的法的概念、构成和解释——献给菲利浦·伽罗教授的研究》第3卷，那波里：Jovene出版社1997年版，第431页。

[11]参见奥托·勒内尔：《永久告示》，莱比锡：B.Tauchnitz出版社1907年版，第103和104条。

[12]参见奥托·勒内尔：《永久告示》，莱比锡：B.Tauchnitz出版社1907年版，第102条。

[13]参见奥托·勒内尔：《永久告示》，莱比锡：B.Tauchnitz出版社1907年版，第101条。

[14]参见奥托·勒内尔：《永久告示》，莱比锡：B.Tauchnitz出版社1907年版，第49条。

[15]参见奥托·勒内尔：《永久告示》，莱比锡：B.Tauchnitz出版社1907年版，第9条。

[16]参见迪波尔多：“罗马商法：一个罗马史中的‘阴影地带’和商法学者的历史——比较思考”，载《从罗马到现代的法的概念、构成和解释——献给菲利浦·伽罗教授的研究》第3卷，那波里：Jovene出版社1997年版，第431页。

[17]参见切拉米：“罗马商法研究导论”，载切拉米·贝特鲁奇主编：《罗马商法导论：历史概述》（第3版），都灵：Giappichelli出版社2010年版，第20页及以次。

[18]参见列奥·那迪奥：《公元前3世纪银币与商业在罗马的起源》，鲁汶—巴黎：Editions-Diffusion，Peeters-Societépour l'information grammaticale1989年版，第245页及以次。

[19]D.14，3，5 pr.的文本将代理商界定为被安置在企业中的任何人，而在之后的第3条中，银行被归入企业之中（negotia或negotiationes），其领导是一名代理商。在D.31，77，16中帕比尼安称经营一家银行（mensae negotium）便是企业。

[20]参见让·安德雷：《罗马世界的金融生活：银币兑换商（公元前4世纪到公元3世纪）》，罗马：école française de Rome出版社1987年版，第447页及以次；让·安德雷：《罗马世界的银行业与商业》，伦敦：剑桥大学出版社1999年版，第30页及以次；格洛施勒：《书板：在庞贝和赫库兰尼姆发现的资料》，柏林：Duncker＆Humblot出版社1997年版，第49页及以次；福尔迪：“有关罗马银行的术语的疑问与猜想”，载《超越边界：献给维尔托德·沃罗杰维奇的罗马法文集》第1卷，华沙：Liber出版社2000年版，第207页及以次；加西亚·加里多：《罗马世界的贸易、商业和金融》，马德里：Editorial Dykinson，S.L.出版社2001年版，第32页及以次；贝特鲁奇：《罗马银行的组织与活动之法律概述》，都灵：Giappichelli出版社2002年版，第3页及以次；“银行企业：活动、组织模式、运转和终止”，载切拉米—贝特鲁奇编：《罗马商法导论：历史概述》（第3版），都灵：Giappichelli出版社2010年版，第109页及以次。(www.xing528.com)

[21]参见贝特鲁奇：《经营银行：罗马金融企业研究（公元前2世纪～公元2世纪）》，那波里：Jovene出版社1991年版，第19页及以次和第293页及以次。

[22]前两类活动的一般情况，参见让·安德雷：《罗马世界的银行业与商业》，伦敦：剑桥大学出版社1999年版，第9页及以次和第50页及以次，包括原始文献和文献目录；其他的则可参见贝特鲁奇：《经营银行：罗马金融企业研究（公元前2世纪～公元2世纪）》（那波里：Jovene出版社1991年版，第397页及以次）中的简短论述。法学领域研究的初步文献回顾还可以加上鸠弗雷：《债务研究：在罗马法和现代法之间》，那波里：Jovene出版社1997年版；加西亚·加里多：《罗马世界的贸易、商业和金融》，马德里：Editorial Dykinson，S.L.出版社2001年版，第31页及以次。碑铭方面的资料，参见朱塞佩·卡莫德卡：《苏尔毕求斯的庞贝档案》第1卷，那波里：Jovene出版社1992年版和《庞贝的苏尔毕求斯书板：在波佐利发现的苏尔毕求斯档案的评注版本》，罗马，1999年；康斯塔比勒：《Murecine市郊发现的书板中记载的对信托物和质物的拍卖》，索维利亚曼内力：Rubbettino出版社1992年版；格洛施勒：《书板：在庞贝和赫库兰尼姆发现的资料》，柏林：Duncker＆Humblot出版社1997年版，第8页及以次。

[23]讨论的介绍参见贝特鲁奇：《经营银行：罗马金融企业研究（公元前2世纪～公元2世纪）》，那波里：Jovene出版社1991年版，第11页及以次。最近还新增了让·安德雷：《罗马世界的银行业与商业》，伦敦：剑桥大学出版社1999年版，第139页及以次，尤其是145页及以次和第155页及以次；弗朗切斯科·法索利诺：“论专门银行行为：‘银行担保’”，载《拉贝奥》2000年第46期。

[24]如D.16，3，7，2中的例子。它说的是如果银行家破产，储户的账户应得到第一位的考虑，在拍卖银行家的财产后，储户的请求权优先于有优先权的债权人，但只有无息存款者享有此等利益。在这一片段中，乌尔比安兼用nummularius和argentarius两语来指称银行家。

[25]阿道夫·博尔格坚持第二种见解，参见“拟制与现实：罗马银行的社会与法律结构”，载《萨维尼基金会学报》1987年第104期。元首制时期市长官的民事和刑事司法权以及警察权的一般情况，参见马克思·卡泽尔、克劳斯·哈克尔：《罗马民事诉讼法》（慕尼黑：Beck出版社1996年版，第464页及注43），其引用了关于银行业者的大量资料。

[26]胡安·德·丘露卡：“古典罗马法中市长官对银行的司法管辖权”，载《萨维尼基金会杂志》第108卷，1991年。

[27]参见罗马的依波理：《驳斥一切异端》（9，12，1～9），还请参见笔者在《经营银行：罗马金融企业研究（公元前2世纪～公元2世纪）》（那波里：Jovene出版社1991年版）第367页中的评论。

[28]胡安·德·丘露卡：“古典罗马法中市长官对银行的司法管辖权”，载《萨维尼基金会杂志》第108卷，1991年。

[29]该问题参见霍恩莱希：《粮食：元首制时期罗马城市粮食供给法律问题》，格拉兹：Leykam出版社1997年版，第131页及以次，以及作者引用的其他文献资料。

[30]该文本见笔者的研究成果，贝特鲁奇：《保护与企业家签订的合同的历史》（一），都灵：Giappichelli出版社2007年版，第33页及以次。

[31]请特别参阅《学说汇纂》中对告示内容的记载（D.2，13，4 pr.和D.2，13，6，8）以及法学家的评论。相关学说参见贝特鲁奇：《罗马银行的组织与活动之法律概述》，都灵：Giappichelli出版社2002年版，第140页及以次。

[32]最为重要的原始法律文献有乌尔比安《告示评注》第14卷（C.4，18，2；I.4，6，8；D.13，5，27）以及提奥菲鲁斯《释义》中关于I.4，6，8的部分。最新的学说参见弗朗切斯科·法索利诺：“论专门银行行为：‘银行担保’”，载Labeo2000年第46期；“罗马法中的独立担保与银行业：几点思考”，载Studi Senesi 2005年第117期；罗德里格兹·冈萨雷斯：《古典罗马法中的银行担保：分析的视角》，马德里：Universidad Carlos III de Madrid出版社2004年版，第25页及以次；贝特鲁奇：“对优士丁尼法关于银行家承保和antiphonesis的立法的几点思考”，载《信义·人文·法：路易吉·拉布鲁纳纪念文集》第6卷，那波里：Editoriale Scientifica出版社2007年版，第4219页及以次；“银行企业：活动、组织模式、运转和终止”，载切拉米—贝特鲁奇编：《罗马商法导论：历史概述（第3版）》，都灵：Giappichelli出版社2010年版，第143页及以次。

[33]对该告示而言十分重要的是盖尤斯《法学阶梯》的证明（4，64～68）。相关学说参见帕斯卡尔·皮丘纳兹：《抵销：非传统抵销方式的历史与比较分析》，弗里堡：éd.Universitaires出版社2001年版，第127页及以次；“银行案件中的商事抵销”，载《法史杂志》第71卷，2003年；贝特鲁奇：“银行企业：活动、组织模式、运转和终止”，载切拉米—贝特鲁奇编：《罗马商法导论：历史概述（第3版）》，都灵：Giappichelli出版社2010年版，第203页及以次。

[34]关于可向银行业者提出的抗辩以及他们的答辩的主要原始法律文献，参见加西亚·摩奇洛：《罗马世界中的拍卖：私的视角》，巴塞罗那：巴塞罗那大学出版社2005年版；贝特鲁奇：“反思古典罗马法中银行业者在私人拍卖中的角色”，载Pistoi dia tèn technèn：Bankers，Loans and Archives in the Ancient World.Studies in Honour of Raymond Bogaert，鲁汶：Peeters出版社2008年版，第277页及以次。

[35]拉贝奥和乌尔比安的论述，参见D.2，13，6，3。这个问题还可参见格洛施勒：《书板：在庞贝和赫尔库尼姆发现的资料》，柏林：Duncker＆Humblot出版社1997年版，第268页及以次；贝特鲁奇：《罗马银行的组织与活动之法律概述》，都灵：Giappichelli出版社2002年版，第24页及以次。

[36]涉及这一内容的法言有乌尔比安《告示评注》第30卷（D.16，3，7，2～3）、帕比尼安《问题集》第9卷（D.16，3，8）和乌尔比安《告示评注》第63卷（D.42，5，24，2）。关于这方面还请参见贝特鲁奇：“银行企业：活动、组织模式、运转和终止”，载切拉米·贝特鲁奇编：《罗马商法导论：历史概述（第3版）》，都灵：Giappichelli出版社2010年版，第211页及以次。

[37]参见贝特鲁奇：《罗马银行的组织与活动之法律概述》，都灵：Giappichelli出版社2002年版，第67页及以次，以及所涉及的原始文献和所引用的文献资料。

[38]具体内容，参见盖尤斯《法学阶梯》4，66。其辞曰：对钱庄主的抵销只能针对同种类和性质的物，例如以钱款抵销钱款、以小麦抵销小麦、以葡萄酒抵销葡萄酒。

[39]具体内容收录于卡莫德卡：《庞贝的苏尔毕求斯档案：在波佐利发现的苏尔毕求斯档案的评注版本》（罗马，1999年）一书中的板45～46。

[40]非常有趣的是，根据意大利最高法院一直坚持并在1965年通过各庭联席会议作出的第425号判决表达出来的立场，主要功能为储蓄和贷款发放的银行活动要在“公共职能的本质，即追求一般利益”的高度来考虑。该问题的各方面，参见西莫内塔·科雷力：《私法学说汇纂·商法卷（增添本1）》中的“银行”词条，都灵：UTET出版社2000年版，第75页，以及注释第27中谈到的司法界主流意见。

[41]参见迪亚兹·包蒂斯塔：《拜占庭银行研究（优士丁尼立法中的银行业）》，穆尔西亚：Universidad de Murcia出版社1987年版；乔万尼·卢科蒂：“优士丁尼立法中的银行、银行业者和银行合同”，载《罗马法研究所公报》1991年卷（第94卷）和1992年卷（第95卷）；弗兰卡·拉·罗萨：“银行家的压力与优士丁尼对constitutum的改革（C.4，18，2，2）”，载《从罗马到现代的法的概念、构成和解释：献给菲利普·伽罗教授的研究》第2卷，那波里：Jovene出版社1997年版，第445页及以次；法索利诺：“论专门银行行为：‘银行担保’”，载《拉贝奥》第46卷；2000年；贝特鲁奇：《罗马银行的组织与活动之法律概述》，都灵：Giappichelli出版社2002年版，第205页及以次。

[42]参见迪亚兹·包蒂斯塔：《拜占庭银行研究（优士丁尼立法中的银行业）》，穆尔西亚：Universidad de Murcia出版社1987年版，第5页及以次；乔万尼·卢科蒂：“优士丁尼立法中的银行、银行业者和银行合同”，载《罗马法研究所公报》1991年卷（第94卷）和1992年卷（第95卷）；贝特鲁奇：《罗马银行的组织与活动之法律概述》，都灵：Giappichelli出版社2002年版，第205页及以次。

[43]具体内容，参见第7号《告示》第6段；第9号《告示》第8段；第136号《新律》的开头和结尾。

[44]参见劳拉·索利多洛·马罗蒂：“超过本金的利息不可请求”（Ultra sortis summam usurae non exiguntur），载《Labeo》1982年第38期；朱利亚诺·切尔文卡：“高利贷（罗马法）”，载《法学百科全书》第45卷，米兰：Giuffrè出版社1992年版，第1128页；贝特鲁奇：《罗马银行的组织与活动之法律概述》，都灵：Giappichelli出版社2002年版，第217页。

[45]参见贝特鲁奇：“对优士丁尼法关于银行家承保和antiphonesis的立法的几点思考”，载《信义·人文·法：路易吉·拉布鲁纳纪念文集》第6卷，那波里：Editoriale Scientifica2007年版，第4219页及以次。

[46]参见马里奥·塔拉曼卡：“（罗马法中的）文件和文献资料”，载《法学百科全书》第13卷，米兰：Giuffrè出版社1964年版，第553页及以次；马里奥·阿梅洛蒂：“优士丁尼法中的文件：实践与规范”，载简·瓜贝尔托·阿尔奇主编：《优士丁尼时期的法律界：特点与问题》，拉文纳：M.Lapucci／Edizioni del girasole出版社1985年版，第131页及以次。

[47]参见迪亚兹·包蒂斯塔：《拜占庭银行研究（优士丁尼立法中的银行业）》，穆尔西亚：Universidad de Murcia出版社1987年版，第13页及以次。

[48]参见贝特鲁奇：《罗马银行的组织与活动之法律概述》，都灵：Giappichelli出版社2002年版，第219页及以次。