商事活动的规则集合及其商业领域外的扩展和商事关系的基本原则

这一学说是在20世纪末由部分罗马法学者（特别是意大利的罗马法学者，但不以其为限）提出的。他们认为：首先，商人法并非抽象而不可更易之商法的源头，而只是代表了商法这一范畴在历史进程中相互衔接的若干类型之一；其次，在跨越千年的法律制度史的背景之下，该范畴的独立性可以导向两个迥然各异的基本模式。

根据第一个模式，关于商事关系的规则在形式意义上表现并具体化为独立的规范集合体，或多或少与民法规则体系对立（形式独立说）。根据第二个模式，关于商事活动的规则表现为一个集合，尽管不与民法分离，却由于所规制的经济法律现象的独特性而在实质意义上呈独立形态（实质独立说）。

在12世纪和13世纪之交，可从第一个模式离析出三个类型，它们可概括如下：

1.形式独立体现为一个商人阶级创造的规范集合体（从本质上说源于习惯），没有任何立法权的介入。此时就其发生渊源、适用对象和司法管辖而言，可以说它是一个“阶级的职业性的法”。最重要的例子就是商人法，它产生并流行于中世纪晚期的意大利，它正处于12～13世纪城邦文明的背景下（佛罗伦萨、比萨、卢卡、波伦那、米兰、佩鲁贾、锡耶纳等）。这样的法表现出如下特征：首先，由商人（mercatores）发布，因为商业关系的规则产生于商事习惯，随后被纳入行业公会规章（从产生渊源看是职业性的法）；其次，仅适用于在行业公会注册了的人（从适用群体看是职业性的法）之间的经济—法律关系；最后，商人间的争议归属于公会首领（称为“头领”）的专门司法管辖权（从管辖权上也看是职业性的法）。^[5]

此外还要强调一点，商人法一开始便具有的职业属性即便在公会首领的司法管辖权（“头领”管辖权）逐渐扩展至在非公会注册者与注册者间发生的争议之后，也没有受到实质性变更，只要它们与商业事务有关、在商业活动过程中完成。在一个阶级的职业性的法这一框架之下，我们还可以找到英国商人法（Law Merchant），它在整个中世纪均与普通法彻底分离。上面提到的三个特征其实同样适用于英国商人法：由商人团体发布、仅对商人适用、商人间的争议由专门的海事法院（Court of Admiralty）管辖。^[6]

2.形式独立体现为一个规范的集合体，主要或全部产生于国家，在主体和客体两方面对商事关系进行规范。因而此时人们可以说它是“国家制定的一个阶级的法”，其特点如下：①规范产生于国家当局（而非商人）；②它们适用于被界定为“商行为”的法律关系，一方主体必定是商人；③争议由一个负责商事领域的专门国家司法机关管辖。最古老的例子是科尔贝尔（法王路易十四的财政大臣）的《陆商条例》（1673年）和《海商条例》（1681年），后来被19世纪的多部商法典效仿，它们有1807年《拿破仑商法典》、1861年《普鲁士商法典》、1865年《意大利商法典》、1885年《西班牙商法典》、1900年《德国商法典》。如我们所见，国家机关对商事领域进行规范并行使司法管辖权，但考虑到了法律关系（商行为）和相关主体（商人）的特殊性。

3.形式独立体现并具体化为一个特殊且单独的立法规范，规范所有作为调整对象考虑的商行为及商事关系专有的“一般原则”。我们因而可将这个体系命名为“商事法”（或ius mercaturae），其特点几乎完全超越了商法乃适用于商人阶级的法这一最初印象。在实质层面，这些其实由国家制定并适用于一切可被评估为商行为的法律关系，与此等关系之设立者的商人身份完全分离；而在程序层面，司法权由普通司法机关行使，并无设置专门机构之必要。我们可在1882年《意大利商法典》以及相关的废除商事法院的1888年第5174号法律中找到这个类型的一个深远例证，尽管其实现方式并不完全。在这个例子中，法律规范一方面完全以商行为和商事债关系的基本原则为中心来建构；另一方面，适用于一个特定阶层之成员的法的原初观点依然留下了痕迹，如关于商人和商事中介的条款。(www.xing528.com)

关于第二种模式（即商法的实质独立模式），我们要强调的是，其确立不仅要超越仅仅依据主体（商人）或客体（商行为）的资格来鉴别商事关系的法律规则，还以整个私法中相互关联的“商化”进程为前提，是若干重大经济社会变迁的后果。其中最为深刻的，是动态财富（资本、投机行为）对静态资本（土地所有权和世袭地产）的胜利以及传统社会结构的逐步解体。

这一私人经济关系的商化进程在历史上朝着两个方向实现：其一，在商业领域产生、发展的一些制度（特别是合同或票据方面的）扩展至该领域之外；其二，将一般性价值归于商事关系自身的原则（就罗马法而言，有诚信、合意主义和合同原因，在现代法中例如有利于债务人原则以及“占有提供名义”规则）之下。私人经济关系逐步商化的结果便是关于民事关系和商事关系的形式规范上的统一，湮灭了民法与商法的形式划分。在多个法律系统中，统一这两个范畴的决定性角色均由商事企业这个经济—法律概念扮演，它被理解为以生产、交换财产和服务为目的组织起来的经济活动，因而是“人类活动的特别方面”。^[7]

历史最悠久的例子便是公元前2世纪至公元3世纪中叶的罗马法。古老的市民法仅适用于罗马市民，它为满足一个相当封闭的农业社会的需求而打造，但其法律制度的形式和仪式压倒了实质。由于对万民法的继受、引入并发展了企业经营活动的组织模式（exercere negotiationes），它在上述历史期间被转化为一种全新的私法，更具弹性并能迎合经济发展阶段的需求。上述万民法，可大致理解为超国家并统一适用于商业交往的法。

在现当代大陆法系国家曾发生了类似过程：1911年《瑞士债法典》（替代了之前的1881年《联邦债法典》）将民事债和商事债均纳入其中并以商事公司为中心；1942年《意大利民法典》因将之前分属1865年《意大利民法典》和1882年《意大利商法典》的规范领域进行立法上的统一规制而闻名，且其中心概念不再是（或者说不仅是）私人所有权，而是企业；2002年《巴西新民法典》替代了之前的1916年《巴西民法典》和1850年《巴西商法典》，它遵循1942年《意大利民法典》的模式，以民商合一为特色，其分则第1编规定了债权，第2编规定了企业法。

在一些普通法国家也出现了类似现象：最初是在英国法中，发展始于18世纪下半叶，归功于曼斯菲尔德法官在其《合同法》中加入了商人的实践以及同时期建立的统一的法院系统，这些合并和构建导致各种“商事案件”“实质上”的特殊化过程。在美国，被所有的州接受（只是有些州做了些解释）的《统一商法典》——不能顾名思义，因为它无意确立商事活动自己的规范，而只是强调特定经济—法律关系的企业性质。确切地说，是强调它们生产、交换财产和服务的实质、客观内涵，无论此等关系发生在某个商人阶层或阶级的成员之间与否。^[8]