《地方论》中罗马私法的呈现

让我们在本节尝试重建原西塞罗在《地方论》中提到的罗马私法的完整画面。第一个初步的观察是：几乎全部提到过的规则都处在该作品的前50节。确实，西塞罗在第51节中告知特雷巴求斯：从本节开始要论述自己正在阐述的学科的方方面面而不管特雷巴求斯的兴趣如何，以免给人自己专门驻足论述与特雷巴求斯专业兴趣——换言之，其性质更严格地专属于法律的兴趣——的领域有关的“地方”的印象。

在我们阐述这些规则的内容时，采用盖尤斯《法学阶梯》遵循、优士丁尼皇帝后来在自己的《法学阶梯》中重复的体系模式似乎更适当。我们采用盖尤斯的论述顺序特别合适，因为按照通说^[13]，它恰恰可追溯到帝政初期（1世纪上半叶），这一时期靠近西塞罗写作《地方论》的时期，而且更靠近特雷巴求斯生活的时期。

就法的渊源而言，我们找到了两个市民法的定义：第一个出现在第2章第9节，它把市民法定义为“为属于同一城邦的人确立的公平，以保护他们的财产”，对这种公平的认识是有用的，因此，市民法学是有用的；第二个出现在第5章第28节，该节把市民法说成“是由法律、元老院决议、法官的判决、法学家的权威、长官的告示、习俗和衡平构成的法”。正如人们所见，这两个定义涉及市民法的不同层面。前者强调内在于市民法的市民间的平等方面以及它保护私人利益的目的；后者相反，它聚焦于市民法得以产生的渊源。这里的说明明显不同于盖尤斯在其《法学阶梯》1，2～7中就同一主题作出的说明。众所周知，盖尤斯在这些片段中排他地列举了作为荣誉法之渊源的长官的告示、法官的判决、习俗、衡平作为市民法的渊源，另外加上了皇帝的敕令作为渊源以符合新的政治形式。如果西塞罗在这里提到的是一个比市民法更广的概念，就很好解释这样的论述，西塞罗用他的第一个定义打算指称的是产生于某个城邦并适用于其全体市民的法。当然，要特别指出的是，市民法中包括了被理解为普遍和抽象的法变成“活法”之环节、目的在于解决法官手中的具体争议的判决。

现在我们转向人法（外加家庭法），西塞罗援引了关于解放奴隶的规定（2，10），婚姻、通婚权和抚养子女义务的规定（4，20），结婚、夫权协议和嫁资的规定（4，23），离婚和抚养子女义务的规定（4，19），对氏族的所属的规定（6，29），关于复境权的规定（8，36～37），监护人的授权的规定（11，46）。正如大家看到的，这些论述涉及自由人的身份问题、家族的身份问题，它们不仅涉及自有法家庭或小家庭（建立在男女的单偶制结合基础上的家庭），而且涉及氏族集团和脱离敌人囚禁者返回后的权利能力问题（复境权）。

如果我们考虑这些规定的内容，可看到西塞罗提到的解放是那种被称为“正当并合法”的解放，盖尤斯《法学阶梯》1，138也谈到过它们，得到这种解放的奴隶成为自由人和市民。它们是执仗解放、遗嘱解放和国势调查登记解放。^[14]西塞罗说，如果某个奴隶既未通过国势调查登记，亦未通过触摸权杖，也未通过遗嘱处分解放，那么他不是自由人。

在对氏族的所属问题上，大家记得，当两个或更多的人可被界定为族亲时，首先要确定他们的族名相同，然后再考察他们是否为生来自由人，并且其祖先不是奴隶、未承受过人格减等：“族亲是有共同的族名的人”，“其先祖没有人当过奴隶”，“此等祖先未承受过人格减等”。

关于复境权，西塞罗罗列了一些法学家如塞尔维尤斯·苏尔毕丘斯·路福斯和昆图斯·穆丘斯·谢沃拉^[15]作出的有关词源学解释，然后出于说清楚这一问题的目的，列出了从战俘状态中返回的实质要件，而如果罗马人是被敌人退还的，则不能拥有复境权（……他是以复境权的名义回来的，但他不被认为完成了交出……）。

关于婚姻制度和一些相关制度，西塞罗谈到了以下案型：①一方当事人无通婚权的婚姻是不合法的，因此，女方无义务扶养由此产生的子女——如果一位妇女与一位她无权与之通婚的男人结婚，然后离婚，由于所生的子女未处在家父权下，她无义务留给前夫部分嫁资扶养子女；②缔结附有夫权协议的婚姻后，女方的全部财产都以嫁资的名义成为丈夫的财产；③因丈夫的过错发生的离婚的后果是他不能从嫁资中提取财产扶养子女。

关于监护人的授权，西塞罗提到了这样的规定：债权人可以在监护人不在场的情况下对妇女为偿付，但如果债权人是男女被监护人，这一规则无效。因此，显然对妇女的监护当时还是一项有效的制度。

还是根据盖尤斯的叙述顺序，现在我们来看关于物、所有权、他物权和占有方面的规范。可以找出的是：关于区分存在之物与理解之物的规范（4，26～27）；规定完成取得时效所需时间的规范（4，23）；关于具有移转所有权效力的要式买卖的规范（10，45）；关于调整地界之诉的规范（10，43）；关于排放雨水之诉的规范（9，38～39和10，43）；关于对海滩的公共所有权的规范（7，32）；关于公共放牧地的规范（3，12）；关于界墙及其功能的规范（4，22和24）以及关于通过遗赠设立用益权的规范（3，15和17，4，21）。

就它们的内容而言，关于存在物和理解物之分类的规定作为盖尤斯宣告的有体物与无体物之区分（盖尤斯《法学阶梯》2，12～14）的先驱具有重大意义，盖尤斯的这一区分对于建构其法学阶梯体系具有基础性的意义。1804年的《法国民法典》尽管在物的分类中把不动产与动产的划分作为根本（第516条及以下数条），但是在物的定义中（第528条），还是援用了无体物的概念，这表明法典编纂不能抛开无体物的概念。在《地方论》中，西塞罗首先谈到了“可见及可触的物”的范畴，并列举了土地、房子、墙壁、檐滴、奴隶等作为例子；其次谈到了“不能触摸或标识的物”的范畴，有如取得时效、监护、族亲、血亲。

关于取得时效，西塞罗报告了《十二表法》的这方面规定，该法为不动产规定了两年的时效期间，此等期间既适用于土地，也适用于房屋。而要式买卖的前提是具有移转所有权的效力，西塞罗还考虑了一个以要式出卖了某个不能作为此等交易之客体的物的案件，提出的问题是要式移转物的受让人是否也可成为所有人，而要式移转物的给与人是否以某种方式处在负债的地位？(www.xing528.com)

关于保护所有权的两种诉讼，西塞罗提到了调整地界之诉，这种诉讼只能在就乡村土地的边界发生争议时提起，不能用于解决关于城市土地的争议。对排放雨水之诉也做了同样的说明，该诉只能在雨水对相邻的乡村土地造成了损害的情形提起，解决在邻人之一的土地上的排水施工问题。关于这后一种诉讼，西塞罗利用昆图斯·穆丘斯·谢沃拉的论据的支持，也说到不应把雨水仅理解为来自下雨的水，而应理解为所有因下雨增加的水，还说到应求诸雨水引起了损害的要件以及存在造成损害的排水工程的要件，以得到去除此等工程的法院判决。

西塞罗的这一作品中关于海滩的定义也很著名，此等海滩的所有权属于公众。事实上，西塞罗援引了是他自己朋友的另一大法学家阿奎流斯·伽鲁斯^[16]的权威，在他看来，海滩是“海浪拍打的区域”。关于公共牧场制度，其流行端赖于它不折不扣地承认共同体成员在此等牧场中放牧牲口的权利，他们是此等牧场的主人。

关于界墙的规范主要涉及其功能：第一个规范规定，任何人（在具有界墙的房屋的所有人的范围内）都可以在界墙上搭建一个实心的或镂空的工作物，并可以拆除它们，但要就拆除中可能造成的损害提供潜在损害担保，但不必对镂空的工作物引起的损害提供担保，就后一种损害必须订立一个特别的要式口约；第二个规范根据普布流斯·穆丘斯·谢沃拉^[17]（昆图斯·穆丘斯的父亲）的观点，赋予保护界墙的屋顶的斜面以指明建筑物的外围的功能（……既然普布流斯·谢沃拉说，建筑物旁的空地是为遮蔽界墙而突出的屋顶下的土地……）。

关于遗赠用益权的三个规定把我们引入死因继承领域，待会在论述遗赠制度时，我会在描述它们的内容时解释其原由。而遗赠在关于遗赠客体的许多片段中（3，13～14和16，13，53）都讨论过了，也不乏对遗产概念（6，29），遗嘱和指定继承人概念（10，44），根据遗嘱的遗产占有概念（4，18和11，50）的提及。

第一个关于用益权遗赠的规范的焦点是受遗赠人与继承人之间的关系。在房子的用益权遗留给受遗赠人、空虚所有权遗留给继承人的情形，如果房子倒塌或变得有缺陷，此时的既定规则是继承人无义务重建或修复此等房屋。在被遗赠的用益权的客体是一个奴隶，而该奴隶死亡的情形，适用同样的规则。在遗赠用益权问题上的第二个规范涉及一个例子，其中丈夫将其全部财产的用益权遗赠给妻子，其中包括装满了酒桶和油坛的酒窖和油窖。酒和油并不成为此等妻子的财产，并且，如果她想消费这些酒和油，她有义务加满她消费掉的部分，因为遗赠的客体是这些物的使用权而非处分权。第三条规范探讨某个家父的如下情形：他给其妻子留下了对一个女奴的用益权，其被指定为继承人的儿子而非替补继承人负责实现这一遗赠。如果儿子在接受遗产前死亡并被替补继承人代位，寡妇不会丧失用益权，因为遗嘱人设立的这种权利不可违背其意志地更改。

西塞罗还谈到了遗赠的客体问题，同时提到了对遗嘱人打算把哪些物包括在此等客体的范围内之意思的解释。事实上，在把所有的钱都遗赠给妻子的情形，此等钱也包括家里的全部现金，但不包括从属于遗嘱人的债权的金钱。在另一个为了妻子利益遗赠金钱的案件中，妻子以受制于丈夫的夫权为条件得到这一遗赠，一旦妻子缔结了无夫权婚姻，这份遗赠就不归她。如同大家可看到的，这一规范也关系到区分有夫权婚姻和无夫权婚姻的婚姻制度，前者伴随有夫权协议；后者顾名思义，是丈夫不取得对妻子的权力的婚姻。

极有意味的是《地方论》中运用的“遗产”概念，因为似乎它反映的是一种更古（也许可归之于公元前2世纪的法学家们）并且相对于其“法定聚合物”的后续概念更窄的遗产概念。事实上，遗产等同于“遗产是在某人死亡之时依法移转给他人的资金”，它既不通过以遗嘱作出的遗赠，也不以占有的名义持有。所以显然，遗产的概念被限定为只包括属于遗嘱人的金钱，而此等金钱未被作为遗赠的客体，且不是遗嘱人以某种名义持有的。

关于遗嘱，西塞罗提到了或许是未成年人的替补继承人，他在遗嘱人死亡后10个月内出生的儿子在达到适婚年龄前死亡的情形起替补作用。而关于根据遗嘱的遗产占有，西塞罗谈到了排除这一制度适用于自权妇女订立了遗嘱的情形，这就明示地确认了市民法上的遗嘱继承优先于裁判官法上的继承，并且相反，西塞罗谈到了在遗嘱人无遗嘱能力的情形授予她这种占有。

西塞罗的《地方论》极少提到债法和私诉方面的规定。

就债法而言，西塞罗谈到了最古老的买卖——也就是要式买卖——中的两年的追夺担保期间（4，23）；还以各种各样的名目谈到了合伙人、受托人、受信托人、监护人和代理人应履行的诚信行事的义务（10，42）。谈到了嫁资设立合同的诚信基础以及通过诚信之诉对它实施的保护（这一方面因此也属于家庭法）。谈到了合伙、委任和无因管理（17，66），强调了这些合同中当事人债务的相互性以及法官在决定当事人的相互义务时的裁量权。谈到了脱手武器造成的有过错的身体损害。

涉及诉讼制度的论述更少，除了刚才提到的诚信诉讼外，限于提到《十二表法》中当时已不再适用的规范：在拘押之诉中，有产者的保证人（他能解脱被判处执行之诉的债务人，当然是通过向债权人承担债务）必须由有产者充当，这样他才能在受判的情形承受得了双倍罚金的判决，他可能因为卷入了执行程序受此等判处。谈到了证据和证人的定义（19，73：“证据是一切以某种途径从外在的物取得以达成信实的东西。然而，并非任何人都是有分量的证人，因为为了达成信实要寻求权威”）。