罗马法中以案例为基础制定的法律规范是罗马裁判官的杰作

在私法领域里，裁判官是对罗马市民之间、罗马人与外邦人之间以及（请求裁判官解决争议的）外邦人之间产生的纠纷拥有司法管辖权的长官，裁判官的任期为一年。在执政年度开始时，每一位裁判官均制定并颁布本年度的告示（edictum）。裁判官在这一告示中预先规定了一系列解决纠纷的办法（norme giuridiche）。他的司法职责仅限于确定需要解决的争议和限定法律的适用范围，有关证据却是向当事人双方选定的私人法官（giudice privato）或仲裁人提交并由他们负责审理并作出裁决。

公元前3世纪至公元2世纪，罗马经济的快速发展要求不断对私法进行修改，裁判官们正是顺应这一要求，年复一年地创制出适应社会发展需要的法律规范。那么，裁判官的这一创制活动又是以怎样的方式进行的？这一创制所依据的通常是一个具体的案例，也就是说，裁判官法（告示）中的一个部分是源于某一交易、某一经济管理活动或某一商品交换中产生的争议，而这些争议的解决须按照我们在上面指出的办法进行，或适用裁判官在告示中公布的规范，或由裁判官找寻可行的解决方法：如果可以用现有的法律规范解决这一争议，裁判官就会引用这些规范并向法官发出指示。但是，如果没有可以遵循的现成规范，裁判官则会运用事实诉讼（actiones in factum）、拟制诉讼（formulae ficticiae）、抗辩（exceptiones）、恢复原状（restitutiones in integrum）等手段创制出一项新的解决方法。由于类似案例的重复出现，为先前案例制定的新的解决方法便被援引适用于类似的案例，久而久之，这一新的解决方法就被确定为一条可以适用于所有这类情况的一般原则。因此，裁判官告示并不是一部具体案例的汇编，而是以诉讼的方式制定、旨在解决某类可能出现的争议的一般性抽象规范。

下面我们一起来看一下几段告示的规定：“如果蒂丘斯从盖尤斯那里收取了一笔作为消费借贷的款项，却没有归还给他，那么，我将判处蒂丘斯返还盖尤斯这笔借款。”“如果盖尤斯将自己的物品寄存在蒂丘斯那里，蒂丘斯又不将该物品返还给他，那么，将判处蒂丘斯返还该物；如果蒂丘斯不返还该物，那么，将判处他向盖尤斯偿还法官确定的款项。”正如大家看到的那样，告示的这些规定是从具体的案例抽象而来的，并且适用于所有消费借贷之债和寄托之债的类似争议而不必援引先例。

用现代语言来讲，可以说公元130年前后（埃流斯·阿德里亚努斯皇帝在位期间：公元117～138年），裁判官告示被最终汇编成集，成为现代民法典和商法典的“先例”。罗马裁判官曾经使用过的类似的案例分析方法也为现代司法审判所采用。当然，现代案例分析要比罗马时代更为复杂、深入。

在公元前2世纪至公元3世纪这一历史阶段，罗马法学家从具体案例出发全力投入创制法律和使法律系统化的工作取得了令人瞩目的成就。他们中的许多人就曾担任过裁判官或私人法律顾问，为市民提供法律帮助。此外，罗马帝国的第一位皇帝奥古斯都和他的继任者们还赋予罗马最杰出的法学家以司法解答权（ius respondendi ex auctoritate principis）。这是一种特权，拥有这一权利的法学家的观点得到皇帝的承认和赞同，是最具权威的法学专家。

罗马法学家们除了通过解释和评论的方式极大地完善和丰富了裁判官告示的各类规范以外，还撰写了大量涉及罗马公法和私法各个领域的法学著作。遗憾的是我们今天只能从优士丁尼《学说汇纂》中读到很小一部分这些著作的片段（这些片段就已经汇集成一部50卷的巨著了），当然还有一些未被收入《学说汇纂》的少量作品保存了下来。

法学家创制罗马私法主要是通过下列两条途径实现的：第一条途径是通过司法解释扩大已经存在于法律、裁判官告示、元老院决议和皇帝敕令中的规范的适用范围，从而使这些规范总是能适用于新的情况和新的问题；第二种途径则是更具创造性的，即将罗马法制中存在的但又没有文字记载的法律思想或法律意识制定成规范并适用于具体的案例。罗马法学家彭波尼（Pomponius）在《学说汇纂》第1卷第2题第2节第5段中这样讲述罗马法学家创制法的情形：“这些法律颁布之后，像通常自然发生的情况一样，人们开始感到必须有来自于法学权威和法庭讨论的解释。这种讨论和这种以不成文形式由法学家创立的法没有什么自己的称呼；而其他法则有自己的名称并将自己这些名称给予其余部分。但是，它被冠之以一个共同的名称：市民法。”可见，法学家创制的法属于市民法的范畴。他们通常不是将成文规范适用于具体案件，而是根据某一具体案例和它所提供的各种线索和可能的解决方法找寻可以适用于该案件的法律规定。这一对“适宜的法律规范”的探求是以辩论的方式进行的。这一辩论包括引起争议的各个方面。这样就能理清问题，找到更适宜的解决方法。我们来看一下《学说汇纂》第9卷第2题第52节第2段中的一个例子。(www.xing528.com)

这是公元前1世纪的一个真实案件，用来询问法学家阿尔芬努斯·瓦鲁斯（Alfenus Varus）的处理意见：两辆满载货物的骡车一前一后地正在向卡皮托尔山坡上行驶。为了减轻骡子的负担，两名车夫在第一辆车后推车。推着推着，驾第一辆车的骡子失蹄下滑，两名车夫没能阻止车辆下滑便放开骡车躲在了一边。于是第一辆车子继续下滑并撞到了第二辆车上。第二辆车也开始下滑并碾死了一名过路的年轻奴隶，这名年轻奴隶的主人问法学家阿尔芬努斯·瓦鲁斯，在这种情况下他应对谁提起诉讼，请求赔偿。

法学家说，只有分析了所有与案件有关的情况以后，才能找到可以适用于这一案件的法律规范。如果第一辆车的下滑是车夫故意离开车辆造成的，那么，就应当向车夫们提起请求赔偿之诉。因为，无论何人故意致人损害，都应当承担赔偿责任（例如没有拦阻自己的家畜而致人伤害或使用武器袭击他人）。如果第一辆车的下滑是骡子受到突然惊吓造成的，车夫放开骡车是为了不被碾死，那么，这一诉讼应当向骡子的主人（无论是否为车夫）提出。如果车辆的下滑既不是车夫也不是骡子引起的，而是意外事变造成的，那么，就不能对任何人提起赔偿之诉。最后，法学家总结道：无论怎样，这一赔偿之诉都不得对第二辆车的车夫或骡子的主人提起，因为他们并不是故意要杀害那名年轻奴隶的，而是受第一辆车子撞击所致。

从上面的案例中我们可以得出以下两项推论，它有助于我们理解在没有成文法规定的情况下，罗马法学家采用的解决疑难法律问题的方法：

1.只有在认真分析、研究了与案件有关的所有情况之后，才能确定应当适用的法律。因为法律的适用是随损害的情况、故意的程度以及因果关系等因素而变化的。案由与适用于该案的法规一起被称做“规则”（regula），这是一个拉丁文法律术语，但它的含义与现代法律规则的概念不同。总之，一项规则包括一个案件和适用于这一案件的法律。但是，这项法规不是为该案特别创立的，只不过是将早已存在的法律用于眼前的案例而已。正如保罗在《学说汇纂》第50卷第17题第1段中所说的那样：“不是由规则产生法律（ius），而是从已经存在的法律中引述出规则。”

2.具体案件的解决方法可以上升为解决类似案件的法律原则并因此取得一般规范的地位。在上面我们引用的案例中，由于碾死一名年轻奴隶，第一辆骡车的车夫要承担的责任就使我们确定了这样一项可以适用于其他类似情况（驴子或武器造成的损害）的规则：“故意造成他人损害的，应承担赔偿责任。”

简言之，案件及其司法解决方法（或者按罗马人的习惯称为“规则”）的汇编是罗马法学取得的令人瞩目的科研成果：一方面，这些汇编包括了对法律、裁判官告示、元老院决议、皇帝敕令中的规范的各种扩大适用的规定；另一方面，包括了由于不断重复出现的对某类案件的相同法律适用而逐步成为罗马法制中不成文的那部分法律原则。这第二类规范也为我们诠释了另外一种现象：适用于某一案件的司法解决办法，直至上升为一般原则之前，并不必然地适用于以后发生的所有类似案件。事实上，在同一类案件的处理方法上罗马法学家们的见解往往是不一致的。因此，并没有采用法学家意见的强制性规定。直到公元5世纪（公元426年）的罗马帝国后期，才在由狄奥多西二世（TheodosiusⅡ）和瓦伦丁尼安三世（ValentinianusⅢ）共同颁布的一项敕令（通常称做“引证法”）中明确要求法官采用生活在2世纪至3世纪的五位最杰出的拥有司法解答权的法学家帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯、保罗和莫特斯汀提出的解决方法。