根据《刑法》第286条之一的规定,网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:①致使违法信息大量传播的;②致使用户信息泄露,造成严重后果的;③致使刑事案件证据灭失,情节严重的;④有其他严重情节的。
网络服务提供者并不是直接传播违法信息的主体,而且网络自身具有传播速度迅速、短时间内能够轻易复制、转发并难以控制的特点,所以与直接进行传播的行为相比较,本罪的入罪门槛应有所提高。因此,对于“大量传播”的认定,应当结合具体案件综合分析,对违法信息的数量和点击数、浏览数、转发数一并考量,才能准确判断第1项危害结果的入罪情形。此外,“证据灭失,情节严重”的认定,可以从证据灭失的角度出发,考察该证据对于刑事案件的重要性程度和该证据涉及的案件类型等几个方面来进行综合的考量与判断。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。这里“同时构成其他犯罪”可能包括两种情况:一是竞合行为,二是牵连行为。虽然我国《刑法》中没有关于竞合犯与牵连犯的立法规定,但是,无论是理论上还是司法实践中,我国均认可竞合犯与牵连犯。竞合犯又分为法条竞合犯与想象竞合犯。对于法条竞合犯的处罚,原则上采取“特别法优于普通法”原则;想象竞合犯的处罚与牵连犯相同,即采取“从一重罪处罚”。就本罪的情况来看,只要是行为人实施拒不履行信息网络安全管理义务罪,无论是发生法条竞合、想象竞合还是牵连犯的场合,均不涉及数罪并罚问题,一律按照从一重罪处罚原则处理。
【注释】
[1]孙禹:“论网络服务提供者的合规规则——以德国《网络执行法》为借鉴”,载《政治与法律》2018年第11期。
[2]《特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律》第2条第3款规定:“特定電気通信役務提供者特定電気通信設備を用いて他人の通信を媒介し、その他特定電気通信設備を他人の通信の用に供する者をいう。”《关于限定特定电信服务提供者的损害赔偿责任及发信人信息披露的法律》第2条第3款规定:“特定电信服务提供者是指使用特定电信通信设备服务他人通讯,或者为他人通讯之用提供特定电信设备。”
[3]梁根林:“传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩”,载《法学》2017年第2期。
[4]王肃之:“从回应式到前瞻式:网络犯罪刑法立法思路的应然转向——兼评《刑法修正案(九)》相关立法规定”,载《河北法学》2016年第8期。
[5]谢望原:“论拒不履行信息网络安全管理义务罪”,载《中国法学》2017年第2期。
[6]周光权:“拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用”,载《人民检察》2018年第9期。
[7]陈兴良:“罪刑法定主义的逻辑展开”,载《法制与社会发展》2013年第3期。
[8]谢望原:“论拒不履行信息网络安全管理义务罪”,载《中国法学》2017年第2期。
[9]闻志强:“论‘两法衔接’中行政处罚与刑事处罚的实体衔接——以规制非法集资行为为分析样本”,载《政法学刊》2016年第1期。
[10]曹菲:《管理监督过失研究——多角度的审视与重构》,法律出版社2013年版,第85~87页。
[11]皮勇、汪恭政:“网络金融平台不作为犯的刑事责任及其边界——以信息网络安全管理义务为切入点”,载《学术论坛》2018年第4期。
[12]邱赛兰:“拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成特征探析”,载《经济师》2016年第10期。(www.xing528.com)
[13]李永升、袁汉兴:“拒不履行信息网络安全管理义务罪的理解与适用”,载《宜宾学院学报》2017年第2期。
[14]李永升、袁汉兴:“正确把握刑法中的信息网络管理义务”,载《人民法院报》2017年4月26日,第6版。
[15]王文华:“拒不履行信息网络安全管理义务罪适用分析”,载《人民检察》2016年第6期。
[16]陈洪兵:“论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间”,载《政治与法律》2017年第12期。
[17]涂龙科:“网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任”,载《法学评论》2016年第3期。
[18]参见张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社2016年版,第131页。
[19]谢望原:“论拒不履行信息网络安全管理义务罪”,载《中国法学》2017年第2期。
[20]敬力嘉:“信息网络安全管理义务的刑法教义学展开”,载《东方法学》2017年第5期。
[21]皮勇:“论网络服务提供者的管理义务及刑事责任”,载《法商研究》2017年第5期。
[22]李世阳:“拒不履行网络安全管理义务罪的适用困境与解释出路”,载《当代法学》2018年第5期。
[23]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1050页。
[24]李源粒:“网络安全与平台服务商的刑事责任”,载《法学论坛》2014年第6期。
[25]参见臧铁伟主编:《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》,中国法制出版社2015年版,第190页。
[26]刘艳红:“网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准”,载《法学评论》2016年第5期。
[27]参见周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第355页。
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