合法出境后境外损害行为的认定与处理

(一)为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或实施恐怖活动而偷越国(边)境的认定

本罪与参加恐怖组织罪等恐怖活动犯罪是手段与目的的牵连犯关系，仅当相应的恐怖活动并未构成犯罪时，才单独以本罪对行为人定罪处罚。这意味着本罪的处罚对象限于在实施恐怖活动犯罪前被挡获、遣返、自行返回或恐怖活动犯罪情节显著轻微，不构成犯罪的行为人。由于通常目的行为尚未实施，司法机关需要结合各类证据，综合认定偷越国(边)境行为人的主观故意。

第一，以行为人跨越国(边)境时的主观故意为准。境外“三股势力”分子通过各种手段引诱我国部分少数民族群众出国参加恐怖组织、接受恐怖活动培训或实施恐怖活动。在偷渡出境参加恐怖主义性质活动的行为人当中，有在境内已经受恐怖主义、宗教极端主义思想洗脑，出境参加恐怖组织、接受恐怖培训等主观故意十分强烈的，也有受到恐怖分子、宗教极端分子以出国留学、经商、务工为名被诱骗、胁迫出境的。^[28]应当结合行为人的供述与客观证据，综合认定其在偷越国(边)境时的主观故意，以行为人在跨越国(边)境时的主观故意为准，考察其是否能够适用偷越国(边)境罪的升档法定刑情节。证据不足以证明行为人的目的是参加恐怖组织、接受恐怖活动培训或实施恐怖活动的，不能使用本罪的升档法定刑。对于证据能够证明行为人是受到诱骗，为了学习、经商、务工等目的偷越国(边)境的，不能适用升档法定刑，需要达到“情节严重”才构成犯罪;对于证据能够证明，行为人在跨越国(边)境前已经知晓偷越国(边)境有恐怖主义目的，但被胁迫偷越国(边)境的，可以适用升档法定刑并直接构成犯罪，但属于胁从犯，依据《刑法》第28条之规定，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

第二，准确认定恐怖组织、恐怖活动。本罪升档法定刑的情节所要求的恐怖组织、恐怖活动的概念应当以《反恐怖主义法》为准。《反恐怖主义法》第3条规定，恐怖活动是指恐怖主义性质的:①组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的;②宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的;③组织、领导、参加恐怖活动组织的;④为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的;⑤其他恐怖活动等行为。恐怖活动组织是指3人以上为实施恐怖活动而组成的犯罪组织。同时，根据《反恐怖主义法》第12条、第16条之规定，国家反恐怖主义工作领导机构和中级以上人民法院有权认定恐怖活动组织，并由国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构予以公告。对于在案件中发现有尚未进入我国恐怖活动组织名录的恐怖活动组织，应当由有管辖权的中级人民法院在审理刑事案件的过程中依法认定，有必要的还应当在判决生效后通过国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构予以公告。

第三，准确区分认定行为人的主观故意。只有明知自己是在为参加恐怖组织、接受恐怖活动培训或实施恐怖活动而偷越国(边)境的行为人，才能够适用本罪的升档法定刑，在没有情节严重的情形时构成本罪。对于实践中出现的一些“举家携口”或团伙偷越国(边)境的，应当准确区分各成员的主观故意。

一些受宗教极端主义洗脑的人认为，生活在一个非伊斯兰国家是“痛苦”的，需要将全家搬迁至伊斯兰国家才符合教义的要求。实践中，举家实施“伊吉拉特”行为的案例也并不鲜见，甚至出现了大量的“圣战新娘”。昆明“3·01”、越南“4·18”事件均暴露出一些新疆籍“伊吉拉特”团伙有女性成员的参与，并都参加了所谓的“就地圣战”。对于跟随为加入恐怖组织等抱有恐怖主义目的的人一同偷越国(边)境的妇女等家属，应当着重考察其出境目的，考察其有无实施恐怖活动等主观故意。对于积极参加恐怖活动组织，或实施资助、招募、运送人员等行为，构成犯罪的，依照其所构成的具体犯罪定罪处罚;若在偷越国(边)境时并不明知他人是为了参加恐怖活动组织等目的而偷越国(边)境跟随的，不能适用本罪的升档法定刑。

(二)“情节严重”的情形

对于不以参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动为目的而偷越国(边)境的，需要达到情节严重方构成犯罪。根据2012年两高《妨害国(边)境案件解释》第5条之规定，偷越国(边)境，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第322条规定的“情节严重”:①在境外实施损害国家利益行为的;②偷越国(边)境3次以上或者3人以上结伙偷越国(边)境的;③拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的;④勾结境外组织、人员偷越国(边)境的;⑤因偷越国(边)境被行政处罚后1年内又偷越国(边)境的;⑥其他情节严重的情形。

有学者指出，《妨害国(边)境案件解释》将“在境外实施损害国家利益行为的”作为认定偷越国(边)境行为情节严重的情形之一，有间接处罚之嫌。^[29]本书认为，如上文所述，该项规定是司法解释机关将本罪的客体扩大到“国家形象”所致，同时过分地减轻了公诉机关证明行为人利用虚假目的骗取出入境证件的举证责任:行为人只要在境外实施损害国家利益行为的，就推定其在获得签证等出入境证件时进行了虚假的陈述。行为人未违反出入境管理法律、法规，合法出境后在境外实施损害国家利益行为的，不构成本罪。构成其他犯罪的，应以其具体构成的犯罪论处。(www.xing528.com)

当行为人未持有恐怖主义的目的而偷越国(边)境，未满足司法解释规定的“情节严重”情形的，应根据其行为依照《出境入境管理法》处以行政处罚。

(三)对出入境证件的合法性、有效性应作实质考察

《妨害国(边)境案件解释》规定，行为人使用虚假的出入境事由骗取出入境证件出入国(边)境的，应当认定为偷越国(边)境行为;上文提及的最高人民法院第304号指导案例也认为，采取旅游等目的获取签证，但实际是为务工等目的出国的，属于偷越国(边)境行为。司法解释与司法实践均坚持了对“违反出入境管理法规”的实质解释，在司法实践中，只要行为人是为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动而穿越国(边)境的，其出入境的真实目的绝不会获得出入境主管机关的同意。此种情况下，即使其持有有效的出入境证件，都应当被认定为“违反出入境管理法规”而属于偷越国(边)境行为，构成偷越国(边)境罪。

有学者认为，只要行为人在出入境时所持证件在形式上合法，就不得认定为偷越国(边)境罪。无论行为人采取何种手段获得合法的出入境证件，不影响出入境行为的合法性。边防检查机关无权拒绝持有形式合法的出入境证件的行为人正常出入境。^[30]从罪刑法定原则的角度坚持对出入境证件进行形式审查，有其合理性。而司法解释机关认为:在当前的司法实践中，采取无证、持有伪造或变造的证件出入国(边)境的已极为少见，更多的是骗证出境。对此类行为若不认定偷越国(边)境，不利于维护国(边)境管理秩序，也无法满足司法实践的需要。且行为人持骗取的证件出入境，同样规避了有关机关的监管，扰乱了国(边)境管理秩序。^[31]

本书认为，仅从属于空白罪状的本罪需要援引的法律法规来看，持有通过虚构出境目的等手段骗取的签证或停留居留证件出入境的行为是可以认定为偷越国(边)境行为，从而在满足一定条件后构成犯罪的。《出境入境管理法》第71条规定，持有骗取的出入境证件出境入境，处1000元以上5000元以下罚款;情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处2000元以上10 000元以下罚款。第73条规定:弄虚作假骗取签证、停留居留证件等出境入境证件的，处2000元以上5000元以下罚款;情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处5 000元以上20 000元以下罚款。虽然《出境入境管理法》中有关签证的规定主要管理的是我国向外国人、无国籍人发放签证的标准、程序，但第73条没有限定该条所处罚的主体，肯定了我国公民通过弄虚作假(例如谎报出境目的与最终目的地的)骗取外国签发的签证、停留居留证件等出境入境证件属于违法行为，从而肯定了第71条中“骗取的出入境证件”也包括通过弄虚作假的手段骗取的签证、停留居留证件等。所以，我国公民弄虚作假骗取外国签发的签证、停留居留证件等出境入境证件的，虽然其所持证件形式合法，但其取得方式违法，不得用该证件出入国(边)境。而边防检查机关是否有权力对出入境者所持有的证件进行实质检查，是行政机关在执行行政法律法规时的程序问题，涉及案件线索来源，取证手段的有效性、合法性问题，并不妨碍司法机关在对审查通过合法手段侦破的刑事案件时，通过合法收集的证据来对证件真实性、有效性进行实质考察。例如，边防检查机关仅对行为人所持通过弄虚作假骗取的出入境证件进行了形式检查，在行为人顺利穿越国(边)境后，司法机关接他人举报而发现行为人偷越国(边)境的犯罪事实，合法收集证据并提起公诉的，应当认定其构成偷越国(边)境罪。

(四)偷越国(边)境次数的认定问题

目前，在司法实务中，司法机关通常将既包括偷越出境又包括偷越入境的偷越国(边)境行为(即“一进一出”)认定为偷越国(边)境2次。^[32]此种处理方式有一定合理依据:无论行为人是偷越出境或入境，都应视作1次单独的侵犯本罪客体的行为，应当进行单独的评价。但针对一些案件中的特殊情况，还应区分具体情况，合情合理合法地处理。^[33]例如边境地区的边民在非互市贸易区、边境缓冲区短距离来回跨越国境的，偷越国(边)境的行为人在短距离跨越国(边)境后，主观上决定放弃犯罪，又返回境内等情形，可以认定为偷越国(边)境1次。

对于为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动而偷越国(边)境，数次往返国内与国外的，应当比照为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，仅偷越1次国(边)境的从重处罚。