偷越国境罪：客观方面分析

本罪是行为犯。根据《刑法》第322条之规定，本罪的客观方面表现为“偷越国(边)境”，即违反相关法律、法规，非法出入我国国(边)境的行为。

本罪属于空白罪状，认定行为是否构成本罪需要援引其他法律、法规的规定。具体而言，行为人所违反的国(边)境管理法规，主要指《中华人民共和国出境入境管理法》(以下简称《出境入境管理法》)《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》《中国公民往来台湾地区管理办法》《出境入境边防检查条例》《外国人入境出境管理条例》以及《反恐怖主义法》中有关出入境管理的规定等管理出入境事务的法律法规。行为人违反与外国毗邻的省、自治区依据《出境入境管理法》第90条所制定的各地方性法规、地方政府规章，也属于“违反国(边)境管理法规”。

我国的出入境制度主要有三项，包括出入境许可制度、指定口岸通行制度和边防检查制度。一般而言，国家的国(边)境管理机关主要对出入境人员的三项条件进行审查:一是跨越国(边)境人员必须取得其出发国家政府的许可;二是必须取得其目标国家政府的许可;三是行为人向出入境管理部门所作的陈述、所提供的证件都是真实可靠的。《出境入境管理法》详细地在第12条、第25条以及第28条分别对中国公民的出境，外国人、无国籍人的入境以及出境的标准制定了负面清单。有以上三条所规定情形的中国公民或外国人、无国籍人，不允许从我国出境或入境我国。

根据《刑法》第322条的规定，以“参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动”为目的而实施偷越国(边)境的行为，直接构成犯罪。实际上，偷越行为的实质在于行为侵犯了国家国(边)境的管理秩序，偷越国(边)境行为是指各种不具备合法资格而穿越国(边)境的行为。2012年两高出台的《妨害国(边)境案件解释》提出了以下五种应当认定为偷越国(边)境的客观行为。符合该五种行为的，应当认定行为人实施了偷越国(边)境行为。

(一)没有出入境证件出入国(边)境或者逃避接受边防检查的

这是一种较为常见的偷越国(边)境的方式。行为人明知自己未持有任何出入境证件，或虽持有相关证件，但明知其所持证件手续不足，通过逃避边防检查的方式偷越国(边)境。此类犯罪模式手段多样，包括通过躲避边防关卡、哨口，直接通过步行、乘车、乘船等手段通过陆上或海上没有设立边防检查站的区域偷越陆上、海上国(边)境的;没有持有出入境证件而通过蒙混过关的方式从边防检查站偷越国(边)境的;藏匿在交通工具或集装箱内通过陆上、空港、海港口岸无证偷渡的等，预防成本高，检查难度大。

《出境入境管理法》第6条规定:“中国公民、外国人以及交通运输工具应当从对外开放的口岸出境入境，特殊情况下，可以从国务院或者国务院授权的部门批准的地点出境入境。”无论行为人是否已获得主管部门的出境或入境许可，凡是采取各种手段，逃避接受边防检查偷越国(边)境的、不从对外开放口岸或经批准的地点出境入境的，或是没有出入境证件，采取隐瞒、欺骗等方式偷越国(边)境，使出入境管理部门的监管意志出现瑕疵的行为，都属于偷越国(边)境行为。

本罪所涉及的“出入境证件”，应当作扩大解释。根据2012年两高《妨害国(边)境案件解释》规定，“出入境证件”包括“护照或者代替护照使用的国际旅行证件，中华人民共和国海员证，中华人民共和国出入境通行证，中华人民共和国旅行证，中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件，边境地区出入境通行证，签证、签注，出国(境)证明、名单”以及其他出境、入境时需要查验的资料。这些证件、资料不仅包含我国出入境管理机关签发的护照等证件，还包括各国、各地区政府或出入境管理部门所发放的各种护照等出入境证件与签证、签注等。这是因为在出入境活动中，护照与外国政府所签发的签注、签证或其他停留居留证件一同组成了有效的出入境证件，代表着出境入境国家或地区的双向许可。除去一些免签的国家外，出入境人缺少任何一项出入境证件都不能合法出境入境。

我国有15个陆上邻国、总长约2.2万千米的陆地国境线和约1.8万千米的海上国境线，是世界上陆上邻国最多、陆上边界最长的国家，国境、边境管控形势严峻，任务繁重。仅新疆维吾尔自治区就管理着5600余公里、毗邻8国的国境线;云南与缅甸、老挝、越南三国共享有4060公里的国境线，靠近著名的“毒品金三角”，甚至还有1000余公里的国境线没有邻国军警负责，只能由我国单方管控;广西不仅与越南在陆上接壤，还拥有超过1500公里曲折的海岸线。很多省、自治区与外国的国境线缺少天然屏障，也没有有效的阻隔设施，还生活着大量“跨境民族”，形成了较多的“跨境村”，为偷越国(边)境犯罪提供了天然的便利条件。广西壮族自治区高级人民法院院长曾经表示，广西已经成为暴恐分子非法出入境的重点地区。^[20]尤其是防城港市地处中越交界，国境线情况复杂，如防城港里火边贸口岸处的中越边境仅是一条宽约不到10米的小河，沿边、沿江、沿海的独特地理位置为偷越国境犯罪提供了便利条件。2014年一年，防城港市法院系统就受理了涉疆人员偷越国境案件10件33人，同比上升900%。^[21]边防部门工作压力极大。在广西、云南等西南边陲省份，甚至有一些当地“蛇头”为赚取利润，与境外恐怖分子相互勾结，组织、运送受宗教极端主义洗脑的新疆籍人员偷越国(边)境，每人收取7000元至10 000元。^[22]

(二)使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国(边)境的

行为人未持有效的出入境证件，而是持有伪造、变造、无效的出入境证件出入国(边)境的，也属于偷越国(边)境行为。持有伪造、变造或无效出入境证件的行为人通常通过正常的开放口岸或指定边防检查站，采取欺骗的手段，使边防管理部门工作人员产生错误认识，陷入迷惑，违背了边境管理的监管意志，应当成立偷越国(边)境罪。

近些年来，多地的边防检查口均引入了能够自动读取护照、签证信息，并通过设备联网对出入境人进行面部、指纹识别的电子设备。机器识别的引入对于打击利用伪造、变造或无效的出入境证件偷越国(边)境的行为提供了重要的帮助。但也有媒体报道，国外已经出现了黑客伪造个人信息、私自非法制作护照芯片、设定安全密钥，从而顺利通过机场的自动通关机器的现象。^[23]伪造出入境证件的各类电子芯片的，也属于伪造出入境证件，使用此类证件出入境成立偷越国(边)境行为。

此外，对于伪造出入境证件中的出入境验讫章，编造出入境的目的地，或者掩饰之前出入境地点的行为，应当属于“变造出入境证件”，属于偷越国(边)境行为。不过，由于自助通关机器的普及，越来越多的护照上不再加盖出入境验讫章。对于持缺少出入境验讫章的出入境证件出入国(边)境，应当结合其出入境记录综合考察其是否有偷越国(边)境行为。对于通过机器自动报警而挡获，从而查获的偷越国(边)境犯罪，侦查机关在收集证据时，应当注意调取如机器的报警记录、边防检查人员的挡获记录、对护照的查验记录及相关监控视频等证据，核实行为人确有利用伪造、变造的出入境证件出入境的主观故意，防止出现行为人利用其“错拿护照”等理由进行狡辩的可能。此外，侦查机关也应当要求有关部门对有伪造、变造嫌疑的出入境证件进行鉴定。(www.xing528.com)

如上文所述，伪造出入境签证、签注，并使用其出入境的，也属于伪造出入境证件，属于偷越国(边)境行为。例如，持有揭换照片、拆装内页的护照以及伪造的外国签证、边防检查验讫章、出境登记卡等各种伪假证件的，都属于偷越国(边)境行为。^[24]还需注意的是，一些国家或组织暗中利用各种手段支持我国境内的“迁徙圣战”势力，向实施“伊吉拉特”活动的新疆籍人员发放该国的护照，帮助其窜至第三国;还有一些国家为赚取外汇，随意向他国公民出售各种“准护照”。对于持有此类护照或出入境证件试图出入境的“伊吉拉特”分子，应当认定其护照持有的是伪造护照，属于偷越国(边)境行为。

(三)使用他人出入境证件出入国(边)境的

行为人持有并使用他人的出入境证件出入国(边)境的，属于使监管部门的监管意志陷于瑕疵，构成偷越国(边)境行为。据国际刑警组织统计，全球共有4 000万本护照被盗，还有一些人为谋取利益，故意挂失其护照后出售，这些未由所有人持有的护照都有可能成为偷越国(边)境的犯罪工具。“9·11事件”后，为阻止恐怖分子冒用他人出入境证件入境，国际刑警组织建立了丢失旅行文件(SLTD)数据库，供各国及其航空公司查询、比对，但仍有大量冒用他人护照出入境的事件发生。例如，自2014年失联至今的马来西亚航空MH370航班上，就有两名乘客持被盗的他人护照登机。^[25]该两本护照已被其签发国吊销，但其持有人仍通过了边防及登机等一系列程序，登上了出境航班。

(四)使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国(边)境的

行为人明知自己因尚处在缓刑考验期内、属于出入境黑名单等各种原因无法获取出入境证件正常出境或入境，而隐瞒真实身份、冒用他人身份证件的，或行为人以出境实施恐怖活动、非法务工为目的，却以出境旅游为名骗取出入境证件，并用骗取的证件出入境的，都构成偷越国(边)境行为。

同上，本项中的“出入境证件”也应当包括各种出入境签证、签注，骗取出入境签证、签注而穿越国(边)境的，属于偷越国(边)境行为。自然人在获取出入境签证、签注时，有关机关在审查其出入境证件是否合法、该人是否被禁止出境外，还应当审查其出境目的是否属实、合法。国内外出入境管理机关对自然人出入境的许可是建立在行为人对其出入境真实意图的准确表达的基础之上的，持有合法证件但隐瞒真实出入境意图的，实质上是在欺骗出入境主管部门后获得了其同意，其同意自然也是无效的，所获得的出入境资格也自然是虚假的。所以，如果行为人以旅游、探亲的名义，实质是为了接受恐怖主义训练、到外国实施“圣战”，骗取出入境签注，持有合法的出入境证件、签证出境的，也可以构成本罪。最高人民法院于2004年公布的第304号指导案例“顾某军、王某忠组织他人偷越国境案”，明确了行为人隐瞒真实意图，以旅游签证的形式，非法组织他人赴马来西亚出国务工，属于骗取合法的出境证件行为，侵犯了国家的国(边)境管理秩序，是一种组织他人偷越国(边)境的行为。^[26]自然，行为人自行隐瞒真实意图，以虚假的理由骗取签证出入境的，也就属于刑法打击的偷越国(边)境行为。

(五)采用其他方式非法出入国(边)境的

本罪属于空白罪状，是否构成偷越国(边)境行为应当依据是否违反相关出入境管理的法律法规认定，不能无限扩大。通过以上四项规定及相关法律法规可以发现，我国司法机关在追究违反出入境管理的法律责任问题上采取了实质主义。行为人即使持有形式合法的出入境证件，仍有可能因证件获取手段的不合法、出国目的的不合法而被认定违法。结合相关研究成果，本书认为，尚有以下行为可以构成偷越国(边)境行为。

第一，通过贿赂等手段跨越国(边)境的。部分偷渡人员，特别是试图外出“伊吉拉特”的涉嫌暴恐人员，明知不可能获得合法的出入境证件或签证、签注，或勾结出入境管理机关工作人员，或采取贿赂的手段，非法取得合法的护照等出入境证件，实施偷越国(边)境行为;或直接勾结相关人员，在未持有相关证件的情况下通关出入国，实施偷越国(边)境行为。对于这种采取贿赂、骗取的手段获得合法的出入境证件或签注，实际上其证件、签注持有人并不被允许出境，或出境目的违法，本无法获得证件或签注的，实质上也是采取了欺骗的手段使得边防检查机关的监管意志陷入瑕疵，构成偷越国(边)境罪。同理，对于采取贿赂、勾结口岸工作人员，借助其对口岸地形的熟悉或职务上的便利，偷越国(边)境的，也构成偷越国(边)境罪。

第二，利用第三国、转机过境、“缓冲区”等特殊区域迂回偷越国(边)境的。随着各国对国(边)境管控的日益趋严，出现越来越多的采取“迂回式”手段偷越国(边)境的行为。行为人往往借助他国所提供的转机免签、临时过境或短期居留的机会，持有有效的出入境证件及第三国的签证，在目标国转机、临时过境等合法滞留时，潜入目标国其他地区非法滞留，甚至再次偷渡进入其他国家;或行为人为到达其目标国，先获取真实的第三国出入许可并依此出境，在到达第三国后再采取直接偷越国境、申请庇护等手段到达其目标国。此种行为仍然使出入境管理部门的监管意志陷入了瑕疵，属于偷越国(边)境行为。

目前，随着管控的日益严格，一些受极端思想影响的人员开始放弃原有偷越国境的策略，改为先行窜至云南、广西、黑龙江等与他国有较长的国境线的省份，先行借道毗邻国家，再前往土耳其等国。这种迂回式的偷渡方法，逐渐取代了以往风险较高的跨越深山老林、乘坐小船偷渡等方式，已经成部分“伊吉拉特”分子的首选出境手段。行为人利用这种手段转入目标国，无论其出境时是否持有合法的出入境证件、是否有合法的第三国签注、签证，都属于偷越国(边)境行为。

第三，通过调换出境登机牌的方式偷越国(边)境的。一些偷渡分子，利用国际航线国内段不进行边防检查，或进行边防检查后不另行核对乘机人身份的漏洞，勾结他人，在通过边防检查或进入候机厅后，采取互换登机牌的手段偷越国(边)境。^[27]此类行为符合偷越国(边)境罪的构成要件，也构成偷越国(边)境罪。