非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的主观要点

非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪系故意犯罪，即行为人明知自己持有宣扬恐怖主义物品的行为会产生危害社会的后果，仍希望或放任这种后果的发生。该罪通常表现为直接故意，即行为人具备主观上的支配意思，运用客观实力达到对宣扬恐怖主义物品的控制。^[18]特殊情况下，该罪表现为间接故意形态，如电信业务经营者、互联网服务提供者根据其专业知识、技术水平等，明知他人可能在其运营的网站、网页、网络硬盘及其他网络应用服务上非法持有宣扬恐怖主义物品，但基于经济利益放任上述物品的制作、储存或传输，后在其缓存服务器内查获大量宣扬恐怖主义物品的，属于间接故意。

(一)行为人不需要具备违法性认识

根据《刑法》规定，犯罪故意的认识因素表现为行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这要求行为人明知其行为及其结果的社会危害性，没有要求行为人明知行为及其结果的刑事违法性。^[19]据此，行为人并不需要认识到违反《反恐怖主义法》等具体规定，否则会不当限缩刑法的处罚范围，使犯罪分子以不知法为借口逃避罪责。只要行为人具有相应的社会经验和常识，能够认识到宣扬恐怖主义物品含有危害公共安全内容，以及反映某种政治或意识形态诉求，具有较强的煽动性、示范性，从社会一般观念即可判断该物品系宣扬恐怖主义物品。正如德国学者麦茨格尔提出的“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论指出，在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。^[20]

(二)行为人不需要具有实施具体恐怖活动的意图

在我国反恐罪名体系中，持有型犯罪作为预备行为犯罪化的“兜底”性规定，发挥着禁止任何个人或组织非法保存、浏览涉恐信息的重要作用，成为打击恐怖主义的最后一道刑法防线。这意味着对于非法持有宣扬恐怖主义物品罪的主观证明难度较低，并不需要达到查明行为人利用上述物品实施何种行为的程度。有观点认为，“非法持有”不仅要求行为人对持有的宣扬恐怖主义物品具有主观明知，而且要求行为人主观上具有恐怖主义目的或动机，如提供恐怖活动培训、传播恐怖活动信息、招募恐怖活动人员等。^[21]但是随着我国不断加大反恐怖主义工作的力度，一些人员在电脑、手机、网络空间内储存大量宣扬恐怖主义物品被查获，只有在无法查明上述物品的具体来源和用途时，才能以持有型犯罪进行定罪处罚，放弃对更为严重的恐怖活动犯罪的追究。如果能够证明行为人持有宣扬恐怖主义物品，是为了在网络群组、社交媒体上发布，或是创建相应的招募恐怖分子网站，以及接受境内外恐怖组织的任务等，则应按照宣扬恐怖主义罪、准备实施恐怖活动罪等其他犯罪论处。

(三)对行为人的主观明知进行推定

按照主客观相统一的原则，行为人只有明知是宣扬恐怖主义的图书、音视频资料或者其他物品而非法持有，才会构成犯罪。然而，犯罪分子到案以后，通常辩称不明知相关物品的恐怖主义性质，因为好奇、追求刺激等原因在网络上下载、保存，对于主观明知的证明带来较大挑战。为此，对于“明知”的认定，在《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》中已进行了明确规定。非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪主观故意中的“明知”，应当根据案件具体情况，以行为人实施的客观行为为基础，结合其一贯表现，具体行为、程度、手段、事后态度，以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合审查判断。具有下列情形之一，行为人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外:①曾因实施恐怖活动、极端主义违法犯罪被追究刑事责任，或者2年内受过行政处罚，或者被责令改正后又实施的;②在执法人员检査时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获宣扬恐怖主义、极端主义的物品的;③采用伪装、隐匿、暗语、手势、代号等隐蔽方式制作、散发、持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品的;④以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运，寄递手续，在托运、寄递的物品中查获宣扬恐怖主义、极端主义的物品的;⑤有其他证据足以证明行为人应当知道的情形。(www.xing528.com)

我们还可以借助本罪的主观认识因素来分清行为人的明知。具体在主观认识方面可分为以下四点。

第一，对行为性质的认识。对行为性质的认识包括对其行为内容、作用的认识。行为是犯罪的核心要件，行为人对其行为性质的认识是确定犯罪性质的重要主观前提。^[22]如果行为人对自己行为的实际性质缺乏认识，便无法认识到其行为会发生危害社会的结果，从而排除犯罪故意的成立。在本罪当中，行为人对于非法持有的宣扬恐怖主义、极端主义物品的性质、作用缺乏认知，认为是合法物品而持有的行为，没有达到宣扬目的，这显然不构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。

第二，对于危害结果的认识。即对行为造成或者可能造成危害社会结果的内容与性质的认识，如故意杀人罪的行为人认识到自己的行为会发生致人死亡的结果。对危害结果的认识是犯罪故意认识因素中最根本的内容，尤其是在一些行为性质相似、造成同样后果的案件中，行为人对结果的认识情况直接决定了行为成立何种犯罪，如故意杀人罪与故意伤害致人死亡。在本罪中，如行为人只是出于兴趣收集而非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品，对于所持物品的危害结果没有认知到的情况下，我们认为也构成本罪，主要为了更有力地打击恐怖主义、极端主义。

第三，对法定行为对象的认识。例如，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，要求行为人必须明知其行为对象是毒品。本罪中，行为人必须明知其持有的对象是宣扬恐怖主义、极端主义的物品。

第四，对特定时间、地点、方法的认识。刑法规定某些犯罪以特定的时间、地点及方法、手段为构成要件。对这些犯罪来说，是否具备特定的时间、地点以及方法，决定着行为是否成立犯罪。例如，非法狩猎罪，要求行为人明知是在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法来实施狩猎的行为。我国某地在一段时间内盛行吉里巴甫服(黑色蒙面罩袍)，甚至要将其作为民族服饰来穿戴，行为人当时持有是合法。但是，此后我国把吉里巴甫服作为宗教极端主义的象征，这时行为人没有主动将其上交给有关机关，可认定为本罪。