非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的客观方面

本罪的客观方面表现为明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的行为。

(一)“物品”的认定

根据《刑法》第120条之六的规定，物品种类包括图书、音视频资料或其他物品。传统意义上，极端主义者(组织)持有的物品一般是非法印刷品、宣传单等实体的形态，对于这类传统的有形物品的认定不存在明显问题。但是随着信息技术的发展，物品的表现形态不再拘泥于实体物，更多借助现代通信技术，将互联网作为持有物的载体或手段，即通过网站、网页、电子邮件、论坛、博客、微博、即时通信软件、群组、聊天室、移动存储介质、电子阅读器等电子存储媒介持有以宣扬极端主义为导向的文稿、图片、音视频等电子信息。因此，相关部门将电子图书、电子刊物、电子图片、电子音视频等，也纳入了“物品”的范围之内。

当然，也有学者认为，将电子信息解释为物品，已经超出了“物品”可能的含义。^[6]物品一般为有体物，特点在于内容和载体的统一性;而存在于网络的宣扬极端主义的电子信息则表现为内容和载体的不统一，其随时可以与载体分离，且不影响载体与内容的属性。换言之，将电子信息认定为物品的表现形式与物品的本质属性不相符。如果通过列举的方式强行将电子信息纳入“物品”内涵，则未免有扩大解释嫌疑。类似的问题曾出现在我国台湾地区对“猥亵物品”的解释中。最初我国台湾地区“刑法”明确规定“猥亵物品”是指实体物和出版物，为了妥善解决这一问题，台湾地区修正了“刑法”相关规定，试图将电子信息纳入物品的范围。^[7]显然，台湾地区在分析其与传统文书属性的基础上，将电子信息拟制为“准文书”，从而将其纳入到“物品”范畴。我国最高人民法院和最高人民检察院在2004年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第9条也指出，“其他淫秽物品”的类型包括互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。乌尔里希·齐白教授也曾指出，其研究的绝大部分国内法律体系和国际条约在传播非法内容载体上的规定，不再区分利用传统载体或利用有形电子数据载体以及利用类似互联网、无线电广播等无形发射系统传播的数据。^[8]由此可知，在对“物品”进行解释时，可以通过分析电子信息同传统实物的本质属性，将电子信息等同于或拟制为“物品”，这满足了信息时代下法律发展和司法实践的需要。因此，对“物品”的解释应当包含电子信息。

然而，当下面临的问题在于随着网络科技的发展，电子信息存在的方式表现出明显多样化和隐蔽化趋势，事实上很难事先预设哪些形式或种类的电子信息属于“物品”范畴。实际生活中，将某类含有极端主义思想的电子信息视为宣扬极端主义的物品，是因为此类电子信息往往能够通过较为容易获取的工具，使得物品的宣扬极端主义性得以显现。因此，某些特定的电子信息在常态下，其内容的宣扬极端主义性不能被受众感知，但能够通过并不是很复杂的操作，就能使宣扬极端主义性得以显现，此类物品就应属于宣扬极端主义物品。但如果某原始宣扬极端主义的电子信息，通过难以破解的加密方式(如以特定的复杂算法对电子数据进行重组)，生成新的电子信息，此时应当如何认定学界仍在讨论。

对于电子信息“物品化”是否存在一定的判断标准，有学者提出了所谓“易于显现并再现”的标准。^[9]“易于显现”是指相关信息所包含的宣扬极端主义的内容，并不需要专门的技术水平和技术工具即可得以显现。网络电子信息、数据在制作产生时可能涉及相关计算机专业技术性的编码压制、转化，但成品只需要用户简单地点击或者下载极易获取的技术工具，即可轻松将数字代码还原成制造者最初包含宣扬极端主义的文本、图片、音视频。“易于再现”标准则用于区分可物品化和无法物品化的电子信息。两者在本质上都属于电子数据，但是前者如包含宣扬极端主义内容的电子书刊、图片、音视频等，可以使用复制、下载的手段随时进行再现，具有可再现性和可操作性，属于“物品”的表现形态;而后者如即时聊天室、通话等，体现为即时性和不可再现性，不属于“物品”的表现形态。当然，如果通过录音的形式将通话固定下来、通过截图的方式将视频固定下来，此时的录音、截图也属于“物品”范畴。通过这一标准，可以将宣扬极端主义的电子信息拟制为本罪中的“宣扬极端主义物品”，避免了刑法再碰到此类物品的疑难问题，也避免了刑法解释的过度扩张，符合刑法谦抑性的要求。

至于电子信息的具体类型，可以参考2016年10月1日最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条中对于电子数据的分类规定，^[10]再结合“易于显现并再现”标准，宣扬极端主义物品中包含的具体的电子信息类型包括:网页、博客、网盘等网络平台发布的信息;手机短信、电子邮件、通信软件聊天记录等网络应用服务的通信信息;文档、图片、音视频等电子文件。司法实践中已对“物品”认定进行了上述扩大适用，在以下两则司法实务案例中足以证明。

案例一，被告人朱某通过“翻墙”软件访问在国内被禁的境外网站，浏览、下载关于中东地区宣扬恐怖主义、极端主义的暴力恐怖视频、图片，并保存于自己电脑和百度云盘里。朱某在“百度知道”上发现有帖子称想要暴恐视频，于是通过淘宝、QQ、微信、百度云盘等方式多次交易此前下载的暴恐音视频获利。法院经审理认为，朱某的行为构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，处有期徒刑8个月，并处罚金10 000元。^[11](www.xing528.com)

案例二，被告人樊某通过互联网下载了37部视频，内容为斩首、剖腹等血腥恐怖画面，并存于云盘。公安局反恐怖主义支队审查认为，樊某持有物均属暴力恐怖视频。法院经审理认为樊某的行为成立非法持有恐怖主义物品罪，处有期徒刑8个月，并处罚金2000元。^[12]

(二)“持有”的理解

在学理上，对“持有”的界定也不完全一致。有学者认为，“持有”是指以占有、携有、藏有等方式实现实际控制的行为。^[13]有学者认为，“持有”是指行为人与物之间事实上的支配与被支配状态，具体表现为行为人对特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式。^[14]有学者认为，“持有”是指行为人事实上支配、支配法律规定的管制物品。^[15]有学者认为，“持有”客观表现为一种“在事实上或法律上对物的支配能力”的状态。^[16]有学者认为，“持有”是指违反国家法律规定，擅自对管制物品进行事实上的支配、控制的行为。^[17]

归纳上述解释和观点可知，“持有”具有以下特征:①持有客观表现为事实上或法律上的控制、支配行为;②持有表现为一种持续行为，即在一定时间内由持有人支配、控制。这里的时间以行为人可以充分结束控制的时间为基准。如，行为人打开某网页后，该网页自动下载某段暴恐视频，行为人在观看后仍未删除则认定为持有;③持有不要求持有人为该物的所有权人，为他人持有某物，仍为持有;④持有不限于亲自持有，既可以表现为直接占有、携带、私藏、复制等直接形式，也可以表现为委托第三人保管的间接形式;⑤持有行为的成立对物品的来源没有特别要求，无论是行为人自己主动购买、复制、下载，还是拾得、赠与、祖传等方式，只要是行为人事实上控制、支配持有物即可。综上，我们认为，刑法意义上的持有是指行为人违反法律，对某一特定物形成事实上或法律上控制、支配的行为。本罪的“非法持有”是指非法占有、支配或者控制宣扬极端主义物品的行为。持有的认定取决于两方面:一是客观上的持有行为，二是持有的“非法性”。

第一，客观持有行为的认定。通常认为，只要行为人形成了对物品的控制，即认定持有。既可以表现为直接对宣扬极端主义物品的控制和支配;也可以表现为行为人借助他人形成对宣扬极端主义物品的间接控制和支配;还可以表现为一种法律上的控制和支配。司法实践中对于行为人客观上是否持有宣扬极端主义物品进行判断时，可采取推定的方式，即只要客观上行为人表现出对宣扬极端主义物品的实际控制和支配状态，即认定客观持有。应注意，现行《刑法》并没有像毒品一样单独规定“制造宣扬极端主义物品罪”。那么，对于制造宣扬极端主义物品的行为什么情况下纳入到本罪的规制范围或者其余相关犯罪的规制范围，或什么情况下不构成犯罪，则需要分类讨论。①成品，考虑物品的制作场所。如果行为人制作的场所位于地下私密加工厂，该物品没有向外界展示，且该场所没有可能被外界所获知，可以将制作行为解释为持有;如果行为人制作物品的场所位于半公开或公开的场合，该物品处于被外界知悉的状态下，则可能成立宣扬行为。②半成品。半成品是介于原材料与成品之间尚未制造完成的产品。如仍在缝制的旗帜，尚未写成的书籍。此时应当以半成品所承载的内容能否被外界感知为标准，结合物品的制作地点确定行为人的行为性质。旗帜上如果行为人已经在布料上缝制了“ISIS组织”的标志，即便旗帜尚未制作完成，该旗帜本身足以使社会公众明确知悉其所传达的内容，宜视为等同成品考虑。如果行为人仅制作了一面黑色的旗帜但尚未进行任何标志、口号的缝制，或仅持有制作旗帜的原材料，外界无法从中获悉其传达的内容，此时行为人的制作行为不宜作为犯罪处理。

第二，持有的“非法性”。对于本罪中的“非法”我们也要加以考虑。非法持有与持有相对，是指持有不符合法律规定或者没有经过相关部门许可、授权而持有的行为。只要持有宣扬恐怖主义、极端主义物品而缺乏合法依据的，均视为“非法”。我们认为，对于法定违禁物品的持有只有通过法律的明确授权，才能使持有具有正当性和合法性。对此，可以通过相关司法解释对“非法”的内容进行“原则例外”规定，法律的授权要考虑以下三方面内容:①持有人的资格。持有人的资格需要立法机关或司法机关在综合考虑持有人的职业、宗教信仰、犯罪前科以及教学、研究、艺术需要与宣扬极端主义物品的关联性等因素后通过法律的形式予以明确授权。②取得的手段。一般来讲，具有合法持有资格的人持有宣扬极端主义的物品必须经正当程序获取，如经过有关机关、学校领导批准，到指定的网站等地点获取。在此过程中，即便是具有合法持有资格的大学教授，为了教学的需要而持有宣扬极端主义的音视频，未经正当程序亦构成持有行为的“非法性”。③持有的具体形式。无持有资格的人以任何形式持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品都是非法的，但具有合法持有资格的人也并非任何形式的持有都是合法的。例如，大学教授为了教学需要在授权的网站上(该网站注明在下载后24小时内必须对相关信息予以删除)下载了一定数量宣扬恐怖主义、极端主义的图片、音视频和电子书刊，在教学结束后将所有的资料备份并藏于家中，此行为就构成“非法持有”。而如果其出于教研目的从特定机关借出一本宣扬恐怖主义、极端主义的宣传册，在课堂教学结束后及时归还该宣传册或者将其放置在有加密措施的抽屉或保险箱中，则属于“合法持有”。