《刑法修正案(九)》之前,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪在我国1979年、1997年两部《刑法》以及一系列单行刑法及前八个刑法修正案中都未有涉及。1997年《刑法》中,直接规制恐怖主义犯罪的罪名只有一个,即组织、领导、参加恐怖组织罪,此后在2001年通过的《刑法修正案(三)》中增设了资助恐怖活动罪。在相当长的一段时期内,这两个罪名成了我国刑法中直接规制恐怖主义犯罪的主要罪名。但是,面对严峻的恐怖主义犯罪形势,特别是由于在惩治恐怖主义犯罪中面临种种困难,《刑法修正案(九)》基于从严惩治恐怖主义犯罪的精神,新增了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等5个罪名。如此一来,我国《刑法》中直接规制恐怖主义犯罪的罪名就达到了7个,这些罪名与其他间接规制恐怖主义犯罪的罪名如放火罪、爆炸罪、劫持航空器罪、绑架罪等罪名,共同组成了我国惩治恐怖主义犯罪的罪名体系,使我国惩治恐怖主义犯罪的刑事法网更加严密,为应对恐怖主义犯罪提供了有力的法律保障。
此外,对持有型犯罪本身具有严密刑事法网的价值。在我国刑法中,持有型犯罪是一种兜底性犯罪类型,即立法者为了从严惩治某一类犯罪,通常会在直接规定一些罪名之后,将持有型犯罪作为一种兜底性条款予以规定。一般情况下,只要行为人实施了相应的犯罪行为,就直接按照相应的罪名进行惩处即可。但是,对于毒品犯罪等少数严重犯罪,由于在实践中要证明行为人实施了相应的犯罪存在一定困难,即对其直接实行行为的认定惩处存在一定难度,而对于其持有特定物品的事实却容易证明,此时就可以相应的持有型犯罪予以定罪处罚,从而能够防止犯罪分子逃避处罚。正因为如此,有学者明确指出,持有型犯罪“反映了立法者严密刑法法网、严厉打击某些严重犯罪、充分发挥刑法社会保护功能的价值追求”。[2]《刑法修正案(九)》增设非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,意味着对恐怖主义犯罪也有了一个兜底性罪名,对于行为人持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为,如果有证据证明其已经实施了其他恐怖主义犯罪行为,原则上就应当以相应的其他恐怖主义犯罪罪名定罪处罚。但是,如果没有证据证明犯罪分子实施了其他恐怖主义犯罪行为的,也能够以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪予以处罚,这是由本罪系持有型犯罪这一性质所决定的,体现了严密刑事法网、从严惩治恐怖主义犯罪的立法精神。
《刑法修正案(九)(草案)》(一次审议稿)中,本罪规定于第6条第4款,作为《刑法》第120条之四,具体规定为:“持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”在随后的草案二次审议稿中,由于资助恐怖活动罪的修改以及准备实施恐怖活动罪,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪的增设,本罪在草案中的位置调整为第7条第6款,在内容方面作了两处修改:其一,本罪在“持有”前增加了“非法”一词,这一修改主要是因为国家机关在查处宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料后可能会需要保存或运输,因而要以“非法持有”这些物品作为本罪成立的必要条件,此处修改填补了原先立法用语上的漏洞,使得本条规定更为严谨。其二,在“音频视频资料”后,增加“或者其他物品”,将前面的“物品”删去。修改后的规定为兜底性条款,用于涵盖日后司法实践中可能出现的图书、音频视频资料以外的其他类似物品,使得本条文所涵盖的外延更加广泛。实际上,任何一条法律在设立之初都很难覆盖到当前司法实践中的所有情况,更不用说预见以后可能会出现的状况了。然而基于刑法的稳定性,对其又不能进行过于频繁的改动,故需要兜底性条款加以概括性规定。草案二次审议稿中,本条规定为:“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”
在《刑法修正案(九)(草案三次审议稿)》中,本罪又作了修改,这次的改动主要在罪状表述上,具体是将“非法持有”调整到“其他物品”之后,以“而”相连接,并在“宣扬恐怖主义”前增加了“明知是”的限定,具体法条表述为:“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”(www.xing528.com)
长期以来,由于持有型犯罪在同类犯罪中危害相对较小,是否应该将其去犯罪化一直存有争议。[3]修正案一次审议稿的意见征集过程中,还有单位建议删去本罪。[4]因此,在司法实践中需要谨慎把握,避免过度犯罪化。实际上,即便不在条文中加入“明知”一词,“明知”仍然应该作为本罪主观要件的要素之一,其之所以要把“明知”特别写入本罪名的罪状,就是立法者特别提醒在司法实践中要注意这一限制。此后,直至《刑法修正案(九)》的正式通过,本罪法条均未再作任何修改。
近年来,随着互联网、快递运输事业的快速发展,图书、音频视频资料或者其他宣传类物品的传播速度已今非昔比。如此便捷的传播方式,也为恐怖主义、极端主义宣扬其理念、主张、意识形态提供了极大便利。恐怖分子通过传播这类物品,可以制造极大的社会危害性,既可以用来宣传恐怖主义、极端主义理念,又可以用来招募恐怖主义、极端主义人员,还可以作为恐怖主义、极端主义培训的资料。青少年由于心智尚不成熟,特别容易受到这些恐怖主义、极端主义宣传品的影响,从而加入到恐怖组织,甚至成为恐怖主义战斗员实施恐怖主义、极端主义犯罪。实践中,有时行为人非法持有大量的宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,但难以证明其是否存在转发、散布这些资料的行为,又或者这些人尚未开始实施转发、散布行为,从而不能对其进行处罚。然而,这种非法持有的状态,随时都有可能转化成散发、传播等行为。如果对这类行为不予以惩治,就难以遏制宣扬恐怖主义、极端主义,煽动实施恐怖活动的犯罪势头。《刑法修改案(九)》增加了关于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的犯罪规定,以打击上述行为,体现了遏制恐怖主义、重视“打早打小”的刑事政策精神。
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