禁止宣扬恐怖主义、极端主义服饰和标志罪的客观方面

强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪的客观方面主要是指以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为。具体而言，2018年3月16日最高人民检察院、最高人民法院、公安部、司法部联合下发的《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对其进行了详细规定:①以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰的;②以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴含有恐怖主义、极端主义的文字、符号、图形、口号、徽章的服饰、标志的;③其他强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的情形。对于本罪客观方面要件的理解，应当注意以下几个方面:

第一，本罪的强制方式主要是“暴力”“胁迫”等方式。本罪中的暴力，是指行为人非法对被强制者的身体施加的一种有形的强制力，使被害人处于一种不能反抗、不敢反抗状态的行为，如殴打、捆绑、烧伤等。^[5]需要注意的是，暴力只能针对被害人本人，而不能针对其近亲属或者相关的人，而且暴力只能是侵犯人身权，对于财物的侵犯不能认为是暴力，只能认为是胁迫。当然，这只是大多数学者的观点，也有人对此持否定态度。张明楷教授认为，本罪中的暴力应当是指最广义的暴力，这种最广义的暴力也就是指包含了不法使用有形力的所有情况，其对象既包括人也包括物。^[6]我们认为这样会把暴力的范围定义得过于宽泛，本罪中的暴力只能是有限地针对人身实施暴力的行为，不包括对物的暴力。

关于本罪中的胁迫，学者之间得出了一致的意见。“胁迫”是指对他人进行心理上的强制，以恶意相通告使之产生恐惧心理，不限于暴力为内容，比如恐吓的质问——“你是不是穆斯林?”^[7]我们认为这样对本罪的胁迫的解释过于狭隘。假如当事人受到胁迫，没有产生恐惧的心理，而是自愿地穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，那行为人是否符合强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪?我们认为答案还是肯定的。只要行为人实施了胁迫的行为，无论当事人是否产生恐惧心理，都符合强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪。

“等的方式”是指与暴力、胁迫的强制力相等的行为。^[8]假如行为人采取哄骗、利诱、激将、劝说等非强制方法让他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，不成立本罪。具体常见的就是利用职权关系、从属关系命令被强制者穿戴，或者利用灌醉、麻醉等方式使得被强制者无法反抗。

第二，关于本罪的强制对象，主要有以下几个方面要思考清楚:①强制的对象是否包括恐怖主义组织内部的成员。组织内部人员是本人自愿加入的，可能没有受到胁迫就有宣扬恐怖主义、极端主义的义务。为了更有利地惩治和防范恐怖主义、极端主义犯罪，对于强制内部人员穿戴和宣扬恐怖主义、极端主义的也要定为本罪。②强迫的对象是否有数量上的要求。在《反恐怖主义法》第80条中规定，“强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志的，情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处10日以上15日以下拘留，可以并处1万元以下罚款”。其中并未对“情节轻微”作出解释，例如，仅仅强制1人是否是情节轻微，法律对此并不明确。再加上本罪中并没有“情节严重”的限制，因此出现了理解和适用上的困难。我们认为强迫1人也可构成强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，其中“情节轻微”并不限制在人数上。在实践当中，认定是否属于“情节轻微，尚不构成犯罪”的，应当结合其行为的社会危害性、行为人的人身危险性、行为人在进行各种活动中发挥的作用以及事后的表现来综合判断。^[9]强制的对象是1人，但是强制的方式十分残暴恶劣，对社会造成极其严重的影响，那么也就不能认定其“情节轻微”。本罪立法的目的不仅仅是更好地保护社会公共安全，在保护社会公共安全的同时也要保护个人的安全。因此，我们认为只要手段极其残暴恶劣，无论强制对象为几人都应该将其认定为“情节严重”的情况加以定罪量刑。

第三，对于穿戴的理解。①穿戴的形式。贾宇教授认为，“穿着、佩戴方式必须有明显的辨识度，足以使不特定的人或者多数人发现该服饰、标志的，才构成本罪”。^[10]而张明楷教授则认为，“强迫他人留有宣扬恐怖主义、极端主义发型的，或者强迫他人将宣扬恐怖主义、极端主义的标志作为文身图案的，因为不符合‘穿着、佩戴’的条件，难以认定为本罪”。^[11]对此我们认为这二者并不全面，如果采用上述观点，则无法将通过强制使用文身的形式把恐怖主义、极端主义标志文在身上隐秘部位的行为予以入罪处罚。其实我们可以把穿戴的行为予以扩大解释，把文身的行为等同于穿戴行为。因为近几年来出现的文身方式除了有刻在肉体上之外，还有粘贴式文身，也即若将具有宣扬恐怖主义、极端主义标志图案的文身强迫他人粘贴在身上，也应成立本罪。②穿戴时间的长短。我们认为穿戴持续的时间长短并不是本罪成立所必然考虑的因素，成立本罪的重点应该为是否采取了强制手段。例如，在人来人往的商场强制他人穿戴一刻，达到了宣传的效果，也应当成立本罪。(https://www.xing528.com)

第四，宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的认定。穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志其实就是强制的内容。主要是指含有宣扬恐怖主义、极端主义符号、旗帜、徽记、口号、标语、图形的服饰、标志。典型如昆明火车站砍杀事件中，恐怖分子身着全身通黑只露双眼的蒙面罩袍;再如印有某极端组织旗帜的衣服、象征某恐怖组织的帽子、某极端组织制作的以其图腾为原型的吊坠等，都可以认定为本罪中的服饰和标志。至于什么样的服饰和标志具有恐怖主义、极端主义的内容，则需要根据实际情况进行认定，甚至需要专家进行鉴定。

第五，宣扬与公共场所的认定。在现代汉语中，“宣扬”是指大力宣传，广而告之，简而言之就是让不特定的人或者多数人所知晓。宣扬的地点必须在公共场所，贾宇教授认为“公共场所就是不特定的人或者多数人可以自由出入的，满足其工作、生活需求的场所或设施”。^[12]根据我国《公共场所卫生管理条例》规定，公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称，具体包括:①宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座;②公共浴室、理发店、美容店;③影剧院、录像厅(室)、游艺厅(室)、舞厅、音乐厅;④体育场(馆)、游泳场(馆)、公园;⑤展览馆、博物馆、美术馆、图书馆;⑥商场(店)、书店;⑦候诊室、候车(机、船)室、公共交通工具。

从传统意义来看，公共场所主要是指实体的、现实的人类活动空间，但就现代社会而言，对于“公共场所”如此理解过于狭隘。随着网络时代的到来，网络空间是否能成为刑法中的公共场所已经引起了人们的注意。网络空间有着数目庞大的网站和数以亿计的网页，因此所包含的信息量也是极为丰富的，几乎所有的信息都能够在网络空间上搜索到，而且这些信息大多是免费的，人们可以随意地登录网络空间，随意地搜索任何想要得到的信息，甚至有的信息会自动弹出来。^[13]并且由于网络空间上的信息传播速度之快是我们所不能想象的，也是我们日常生活的信息传播速度所不能比的，所以在2013年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，将公共场所的范围扩展到网络空间，这一与时俱进的扩展获得了广大的认同，因为网络空间满足公共场所空间的开放性、人员的不特定性、功能的社会性等三个特征。^[14]

受此司法解释影响，学者武诗敏曾提出对于强奸罪中的“在公共场所当众强奸妇女”也应当作相同解释，即公共场所包括网络虚拟空间。可见现代刑法中的公共场所从现实世界扩展到虚拟世界已经是一种趋势，公共场所的含义宜表述为公众从事社会生活、进行社会活动的各种场所的总称，包括公众可以相对自由出入的现实世界和虚拟世界。^[15]所以，本罪中的公共场所也应当包括网络公共场所，因为行为人也可能通过强制他人在网络公共空间穿戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志以达到宣扬的目的。