此罪与彼罪的区分界限：煽动分裂国家罪与其他相关罪行的区别

(一)本罪与煽动分裂国家罪的界限

煽动分裂国家罪是我国《刑法》中与恐怖活动相关的煽动型犯罪。刑法学理论通说认为，煽动分裂国家罪是举动犯、抽象危险犯，在直接故意的情况下，只要行为人实施了煽动行为就构成犯罪，被煽动人是否接受煽动而实施分裂国家、破坏国家统一的行为不影响犯罪构成。

两罪的相同之处在于:其一，客观来讲，两罪均可通过出版、印刷、复制、发行、传播图书、音视频制品，组织、利用非法组织，制造传播谣言，通过建立、开办、经营、管理网络、网页、论坛、电子邮件等方式登载、张贴、复制、发送、播放载有颠覆国家政权、宣扬恐怖主义、极端主义的思想。其二，主观来讲，两罪都要求行为人主观上具有故意，即明知其行为会发生危害社会的结果，仍不计后果地积极追求其结果发生。对于过失而产生危害结果的，则按照其他具体触犯的罪名定罪处罚。

两罪的不同之处在于:其一，侵犯的法益不同。本罪的行为侵犯的法益是公共安全，即社会公共利益。而煽动分裂国家罪的行为侵犯的法益则是国家安全，即国家领土、主权的完整性。其二，客观方面不同。本罪的行为人是以口头、书面、音视频等方式面向不特定多数人公然进行怂恿、鼓励，意图使他人产生犯意去实施所煽动的行为。而煽动分裂国家罪的行为人组织、教唆、煽动、实施的行为内容则为分裂国家的思想、言论，无论其以何种媒介实施，行为人的目的是煽动分裂国家、破坏国家统一。其三，入罪的危险程度标准不同。煽动分裂国家罪设置在危害国家安全罪一章中，作为最严重的煽动型犯罪，在煽动行为的危险标准上采取抽象危险标准，入罪的危险程度低。而本罪则规定在危害公共安全罪一章中，其采取的入罪危险程度标准比前者高。^[23]

在两罪的司法适用过程中，如果行为人宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动的目的和内容是分裂国家，则构成煽动分裂国家罪，而非煽动实施恐怖活动罪。此处需要注意的是，煽动分裂国家罪的适用必须坚持行为人具有“煽动分裂国家、破坏国家统一”的犯罪目的，不能把所有宣扬宗教极端、暴力恐怖思想的行为都按煽动分裂国家罪定罪处罚。实践中，确有部分行为人宣扬分裂国家的意图表现得较为明显，例如，扬言要在新疆建立“哈里发国家”，对此便可作为存在分裂国家的犯罪目的的证据。但是，还有大量案件中没有直接指向分裂国家的言行证据，只有以宗教极端思想煽动暴力恐怖活动的证据，对其按煽动分裂国家罪定罪便存在明显的法律障碍。

(二)本罪与煽动民族仇恨、民族歧视罪的界限(www.xing528.com)

实践中，当有人试图通过培育民族仇恨等方式来煽动民众实施恐怖活动时，就可能会存在煽动实施恐怖活动罪与煽动民族仇恨、民族歧视罪的界限认定问题。此两个罪的区别主要有:其一，两罪保护的法益不同。煽动民族仇恨、民族歧视罪被规定在《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中，而煽动实施恐怖活动罪则被规定在《刑法》分则第二章危害公共安全罪之中。公共安全的社会危害性相较于公民的人身权利、民主权利而言，其波及范围更广，往往人数上也更多，也常包含了公民的人身权利、民主权利遭到侵害的现象，因此其危害性更重。其二，两罪的客观方面不同。煽动民族仇恨、民族歧视罪仅能适用于对不同民族的煽动行为，例如煽动少数民族人群仇恨汉族人，或者煽动汉族人仇恨、歧视少数民族人。当前，部分宣扬宗教极端思想、煽动“圣战”“殉教”的煽动内容并不针对具体哪个民族，只要不符合宗教极端思想所谓的“教规”“教法”，包括维吾尔族民众在内的被标注为“异教徒”的各族群众都是其伤害、杀害的对象。^[24]当然，如果行为人利用民族之间的差异，鼓动民族之间产生仇恨，进而实施恐怖活动的，同时构成煽动民族仇恨、民族歧视罪和煽动实施恐怖主义活动罪，此时应从一重罪处罚。其三，两罪的法定刑不同，这也是由其行为的社会危害性不同而决定的。在法定最高刑的设置上，煽动民族仇恨、民族歧视罪的法定刑分为两档，较低一档的法定刑最高为3年有期徒刑，较高一档的法定刑最高为10年有期徒刑。而煽动实施恐怖活动罪的法定刑也分为5年以下和5年以上两档。在法定刑的刑种设置上，煽动民族仇恨、民族歧视罪没有设置财产刑，而本罪设置了并处罚金甚至没收财产的财产刑和自由刑并施的法定刑。由此可见，煽动民族仇恨、民族歧视罪的法定刑比本罪低。

(三)本罪与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的界限

宣扬恐怖主义、极端主义罪处罚的是“宣扬”行为，而非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪处罚的是“非法持有”行为。对此，正确区分“宣扬”与“非法持有”是区分两罪适用的关键。“宣扬”是将恐怖主义、极端主义思想向他人传播的行为，而“非法持有”是指明知其为宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音视频资料或者其他物品而将其非法掌管，但未向他人传播的行为。

需要注意的是，实践中存在这样一种情形，即行为人既实施了散发宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为，又实施了持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为，对于部分宣扬、部分持有的罪数认定问题，应当按照宣扬恐怖主义、极端主义罪一罪定罪处罚还是应当数罪并罚，实践中存在不同观点。第一种观点认为，对于散发的物品与持有的物品为同一物品的部分，因其属于吸收犯，按照刑法“从一重罪处罚”的原则，应当仅认定其构成宣扬恐怖主义、极端主义罪，从重处罚;对于持有的其他物品，仍应认定构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，然后对二者进行数罪并罚。第二种观点认为，只要认定犯罪嫌疑人已经实施了散发的行为，即可认定其目的是宣扬恐怖主义、极端主义，不论其持有的物品与所散发物品是否一致，均符合吸收犯的条件，按照“从一重罪处罚”的原则，应当认定仅构成宣扬恐怖主义、极端主义罪，从重处罚。我们赞同第一种观点。刑法规定的非法持有型犯罪，“是一种补充性犯罪，即刑法为了惩治某类犯罪或者控制某类物品，而将与某类犯罪相关的物品或者意欲控制的物品的不法状态规定为犯罪”。

此外，对于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的，如果能够证实物品为持有人制作或者散发的，应当以宣扬恐怖主义、极端主义罪一罪定罪处罚，不再对持有、散发行为单独定罪处罚。其一，如果持有人持有的物品为其自己制作，则持有属于制作行为的一种延伸状态，按照吸收犯的理论，制作行为吸收持有行为，以宣扬恐怖主义、极端主义罪定罪处罚。其二，如果持有人已经将部分物品用于散发，剩余物品尚未散发、传播，但根据已经查证的事实确定其目的就是为了散发这些物品，持有行为与宣扬行为之间具有吸收关系，以宣扬恐怖主义、极端主义罪定罪处罚。其三，如果现有证据无法查证剩余物品系持有人制作或者为了散发、传播而持有，即持有行为的意图与宣扬行为的意图不同，由于持有行为与宣扬行为之间不存在吸收关系或者牵连关系，对这一部分物品只能以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪定罪处罚，对于持有与散发物品一致的部分，则属于吸收犯，以宣扬恐怖主义、极端主义物品罪定罪处罚，然后再进行数罪并罚。^[25]