罪与非罪的界限及合法传教认定注意事项

宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪属于行为犯，即行为人只要实施了相关宣扬、煽动的行为就构成犯罪，不管有没有受众看到宣传内容，也不管受众是否接受其思想，以及被煽动人是否实际接受行为人的煽动行为，是否实施了恐怖活动犯罪，都不影响犯罪的成立。对于此类行为，因为其客观上实施了教唆、怂恿行为，而该行为又是刑法所不允许的抽象危险行为，并且行为人主观上希望被煽动人通过自己的宣传、传播、怂恿去实施犯罪行为，故此，根据主客观相一致原则，这些直接宣扬、煽动行为触犯我国《刑法》，应受刑法制裁。

当然，刑法的谦抑性抵制法律万能主义，反恐怖主义打击必须在合理的范围内划定范围，严格适用相关罪名的犯罪构成要件，使得受刑法规制的犯罪处于必要且最小限度范围内，只有那些社会危害性大并且确有必要由刑法规制处罚的行为才纳入刑法调整的范围。我国《刑法》第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。故此，在打击宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动的犯罪行为时，要从宣扬、煽动行为的次数、内容、受众量、场所、客观造成的危害后果以及其主观动机等多方面进行综合评价。此外，引起恐怖活动发生的现实危险程度也是关键的指标。^[20]

现实生活中不乏恶作剧或者只是一时出于兴趣转发、评论、分享恐怖主义、极端主义信息的人，其行为虽然客观上造成了恐怖主义、极端主义信息的传播，但是对于此类人员，他们主观上不存在故意，而恐怖活动类犯罪均为故意犯罪，不存在过失犯，故不能只考虑其客观方面而将此类行为也入罪处罚。例如，某人使用本·拉登照片作为自己的微信头像，并在群聊过程中发送一条信息称:“你可以加入ISIS(‘伊斯兰国’)。”此后，公安机关以涉嫌宣扬恐怖主义罪将其移送检察机关审查起诉。经审查，犯罪嫌疑人发送该条消息的目的并非出于宣扬恐怖主义，只是在聊天过程中的一种戏谑行为，并且客观上微信群内成员也并没有人对该条消息进行响应。行为人日常表现良好，与恐怖组织、恐怖主义并无联系，事后对自己的行为也表示后悔。对该行为人的行为，就其形式而言已符合《刑法》第120条之三的犯罪行为客观方面规定，但对行为人的辩解以及客观上其行为的社会危害性进行深入分析后不难发现，该行为的社会危害性较小，给予行政处罚便可实现对其处罚教育目的，并无必要动用刑罚这一重器。^[21]

需要注意的是，由于制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品的行为，也是宣扬恐怖主义、极端主义活动的重要环节。故此，即使只实施了制作、寄递、出售等行为，也应当依照相关法条规定定罪处罚。例如，企业明知所制作、印刷的是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料而仍然制作的;快递公司明知所投递的是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料而仍然寄递的;书店明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料而仍然出售的;网络平台明知是恐怖活动的内容而仍然登于网页的，同样可以构成本罪。(www.xing528.com)

针对与本罪客观方面行为相关但并不构成本罪的违法行为，我国《反恐怖主义法》第80条第1项规定，参与宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动、极端主义活动，情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处10日以上15日以下拘留，可以并处1万元以下罚款。实践中，认定宣扬、煽动行为是否属于“情节轻微，尚不构成犯罪”，应当结合具体行为的社会危害性、行为人的人身危害性、行为人在违法活动中发挥的作用以及事后的表现等进行综合判断。如果行为人既触犯了《反恐怖主义法》相关规定，同时又触犯了《治安管理处罚法》相关规定的，在法律适用上依据“特别法优于一般法”的原则，依照《反恐怖主义法》规定予以认定和处罚。^[22]对于借助网络等新媒体实施的宣扬、煽动行为，我国《反恐怖主义法》中规定，相关部门、网络服务提供平台对于发现涉恐相关信息的，应当及时采取措施予以打击处理，避免其扩散流传，造成更大的社会消极影响。对其违法行为，由公安机关、主管部门等予以相应处罚。例如，第86条对网络等新媒体领域进行了相关规定，其中，对于电信、互联网、金融业务经营者、服务提供者未按规定对客户身份进行查验，或者对身份不明、拒绝身份查验的客户提供服务的，应当依法予以处罚。第90条对新闻媒体等单位编造、传播虚假恐怖事件信息，以及在报道中的违法行为进行了相应的处罚规制。

此外，在本罪认定适用过程中也需注意其与合法传教的界定。合法传教是指经政府部门批准成立的宗教团体，在法定的宗教活动场所，向自愿信教的民众传播特定宗教思想的行为，其为法律所允许的行为。宣扬恐怖主义、极端主义是为我国法律所禁止的行为，因为恐怖主义与极端主义是为了达到个人或者小部分人的某些目的，而不惜一切后果地采取极端手段对公众或政治领导集团进行威胁。二者的主要区别在于:其一，主观目的不同。宣扬恐怖主义、极端主义的目的是为了制造社会混乱，扰乱社会秩序，以期向政府施压，进而获取不合理利益。合法传教的主要目的则在于宣扬某一合法宗教的思想，比如天主教或者基督教教义，这些教义往往是引导人们止恶扬善。其二，内容不同。极端主义、恐怖主义的思想基础主要是极端宗教主义、狭隘民族主义。马克思主义认为，狭隘的民族主义是放大了的利己主义，宗教主义与狭隘民族主义结合，将会为恐怖主义这种非理性、反人类行为披上神圣的外衣。合法传教所宣扬的教义则是国家承认和保护的教义，这些教义并不会使信徒走向极端、实施侵犯民众财产、人身安全等合法权益的行为。其三，行为方式不同。宣扬恐怖主义、极端主义是通过各种方式进行宗教极端思想渗透，大肆歪曲、篡改宗教教义，鼓吹异教徒论、宗教至上主张以及“圣战殉教进天堂”的极端思想，利用宗教极端思想怂恿、煽动民众抵制政府管理，实施暴力恐怖活动和分裂破坏活动。合法传教则是在寺院、清真寺、教堂等固定、合法的传教场所开展宗教活动，管理方式民主，不会强制发展教徒或者向教徒灌输异端邪说，有助于保护公民的宗教信仰自由，维护民族团结，对于社会稳定也大有裨益。