审查宣扬恐怖主义、极端主义的行为的规制方案

宣扬恐怖主义、极端主义罪，表现为以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的行为。煽动实施恐怖活动罪，主要有编制并煽动恐怖活动与不编制仅散布两种形式，此外还有对已经发生的恐怖活动或者恐怖活动人员进行赞美、美化、开脱以及对其罪行进行否认，后者被称为“间接煽动”。^[14]具体而言，2018年3月16日，最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、司法部下发的《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对两罪的客观方面进行了详细规定。意见规定，实施下列行为之一的，依照《刑法》第120条之三的规定，以宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪定罪处罚:

第一，编写、出版、印刷、复制、发行、散发、播放载有宣扬恐怖主义、极端主义内容的图书、报刊、文稿、图片或者音频视频资料的。本项是关于制作、散发等相关宣扬行为以及书籍、报刊等思想载体的规制。“制作”，是指设计、剪接、编写、出版、印刷、复制载有宣扬恐怖主义、极端主义思想内容的图书、音频视频资料或者其他物品的行为。

第二，设计、生产、制作、销售、租赁、运输、托运、寄递、散发、展示带有宣扬恐怖主义、极端主义内容的标识、标志、服饰、旗帜、徽章、器物、纪念品等物品的。本项是关于相关象征性标准物品的制作、散发等行为的规制。该项与第1项中规定的相关物品构成了宣扬、煽动思想的载体。图书、音视频资料等其他物品，是恐怖主义、极端主义观念和主张的具体承载物，包括图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物，载有恐怖主义、极端主义思想内容的传单、图片、标语等，以及在手机、移动存储介质、电子阅读器、网络上展示的图片、文稿、音频、视频、音像制品，此外还有带有恐怖主义、极端主义标记、符号、文字、图像的服饰、纪念品、生活用品等。

第三，利用网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、即时通信、通信群组、聊天室等网络平台、网络应用服务等登载、张贴、复制、发送、播放，演示载有恐怖主义、极端主义内容的图书、报刊、文稿、图片或者音频视频资料的。本项是对利用网络等新媒体信息平台进行宣扬、煽动、发布信息的行为进行规制。行为人通过手机短信、电子邮件、网络平台等方式宣扬恐怖主义、极端主义，使特定或者不特定人看到这些信息的行为，符合本罪“发布信息”的规制。

截至2018年4月30日，在我国“裁判文书网”公布的案件中，以“宣扬恐怖主义、极端主义罪”定罪的案件共有21件(包括并罚案件)。一个值得注意的现象是，构成宣扬恐怖主义、极端主义罪的21起案件均毫无例外地发生于网络空间领域，此现象表明互联网正日益取代传统宣传媒介，成为宣扬恐怖主义、极端主义最为重要的手段。^[15]

第四，网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、即时通信、通信群组，聊天室等网络平台、网络应用服务的建立、开办、经营、管理者，明知他人利用网络平台、网络应用服务散布、宣扬恐怖主义、极端主义内容，经相关行政主管部门处罚后仍允许或者放任他人发布的。本项是对于互联网等信息网络平台的相关主体的相关行为进行处罚规制。需要注意的是，对于上述相关主体的行为，只有其在被“相关行政主管部门处罚后仍允许或者放任他人发布”的行为才以此罪定罪。

第五，利用教经、讲经、解经、学经、婚礼、葬礼、纪念、聚会和文体活动等宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动的。本项是对相关集会中涉嫌宣扬、煽动行为的规制。“讲授”，是指为宣扬对象讲解、传授恐怖主义、极端主义思想、观念、主张的行为，当然，此处的讲授，既可以通过本项规定的行为方式进行，也可以通过第3项规定的行为方式进行，即讲授既可以当面进行，也可以是通过电话、网络、音视频等方式进行。(www.xing528.com)

第六，其他宣扬恐怖主义、极端主义，煽动实施恐怖活动的行为。

需要注意的是，该六项行为以及《刑法》第120条之三下规制的行为对象都是不特定人。此外，在本罪的认定过程中，还应当准确把握“宣扬”“煽动”的认定:

“宣扬”，是指通过现场演讲、网络平台传输、音视频播放、手机短信等各种媒介方式散布、传播恐怖主义理念与行径的行为。宣扬恐怖主义、极端主义是恐怖活动中的初始阶段行为，其不像暴力恐怖活动会直接造成严重的有形损害后果，但对包括暴力恐怖活动在内的各种恐怖活动行为、极端主义行为起着重要的引起、促成和支持作用。宣扬的目的在于通过宣扬行为让他人接受恐怖主义、极端主义的思想主张，进而为暴恐活动奠定基础。例如，行为人自己故意在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为，就是在宣扬恐怖主义、极端主义。对于“宣扬”行为的评价并不以受众接受为标准，只要行为人实施了宣扬行为，就构成宣扬恐怖主义、极端主义犯罪，宣扬效果以及受众是否接受其思想在所不问。

“煽动”，是指以口头、书面、音视频等方式面向不特定多数人公然进行鼓动、怂恿，意图使他人产生犯意，去实施恐怖活动行为。煽动的内容，既包括参加恐怖活动组织、实施具体暴力恐怖活动，如杀人、爆炸、放火、投放危险物质等，也包括资助或者以其他方式帮助暴力恐怖活动。煽动型犯罪的成立不以他人实施被煽动行为为前提，不要求达到引起他人实际实施暴恐犯罪结果的程度，煽动本身就属于犯罪的实行行为，只要其实施了煽动行为，无论被煽动人有没有实行被煽动行为，都构成本罪。虽然本罪并没有情节上的要求，但也要综合考虑情节以确定行为的社会危害性，并非一旦实施就一律构成犯罪。对其评价可从行为的次数，煽动的内容、场所，影响范围和波及受众等方面进行综合评价。

值得关注的是，目前，关于家庭成员或者亲属能否成为被煽动对象存在争议。有学者认为，由于家庭成员的特定性，实践中一般是一对一或者一对多的煽动、鼓励行为，故此类行为是一种教唆行为。还有学者认为，应将同居的直系亲属与其他旁系亲属区别对待，同居直系亲属间是教唆关系，而旁系亲属之间是煽动行为。^[16]我们认为，无论是同居的直系亲属还是其他旁系亲属，只要其行为不指向具体恐怖活动而只是进行概括性地煽动，都应构成煽动恐怖活动罪而非恐怖活动犯罪的教唆犯。这是因为，当前我国恐怖活动具有显著的家族成员之间相互煽动影响的特征，家族成员之间的煽动活动是我国部分地区暴力恐怖犯罪高发的重要原因之一，行为人往往召集家庭成员集体观看暴力恐怖音视频，并向其他亲戚朋友进行流传，由于组织观看、传播暴力恐怖音视频不直接涉及具体的恐怖活动，不符合教唆行为的特征，不能按照教唆犯进行处理，对其行为按照煽动恐怖活动行为定性处罚是必要的、适当的。^[17]

在司法实践过程中，对于宣扬恐怖主义、极端主义音视频的定性问题也是一大重点。判定是否属于“宣扬恐怖主义、极端主义物品”的依据首先是法律规范，同时应将包括民族宗教规范在内的社会事实作为重要依据。在判定方法上，不能借助目的解释超越用语的含义范围来判定宣扬恐怖主义、极端主义物品，而应当坚持客观解释的立场，采取从包括案件事实在内的社会事实到刑法规范的方法来判定宣扬恐怖主义、极端主义物品。^[18]宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音视频资料、服饰、标志等相关物品的认定，应当根据《反恐怖主义法》等法律法规中有关恐怖主义、极端主义的规定，从其记载的内容、外观特征等因素进行综合分析判断。以上海市浦东新区人民检察院办理的首例宣扬恐怖主义案为例:犯罪嫌疑人杨某在自己手机中下载保存了两段暴恐视频，并且将其中一段视频发送到含有十几人的微信群内，且又在群内发送了查看暴恐音视频及图片等相关信息的网站链接。该案件的首要争议焦点就在于该视频是否符合宣扬恐怖主义视频的规制。犯罪嫌疑人杨某辩解称:“我不认罪，因为我不是恐怖分子，并没有宣扬恐怖主义，我只是把该视频当作血腥视频。另外，我完全是出于好奇、炫耀的心态才保存和发送这些视频，丝毫没有美化、宣传、支持这种行为的意图。”^[19]我们认为，界定上述视频是否属于宣扬恐怖主义的视频时，不应以视频是否来源于恐怖组织为界定标准，而应该以其内容是否是以暴力等手段制造社会恐慌进而达到其政治诉求的目的为标准。以此标准对上述视频进行判断，其视频相关内容符合宣扬恐怖主义的物品标准，故杨某的辩解明显是不能成立的。