准备实施恐怖活动罪的立法沿革优化方案

准备实施恐怖活动罪是《刑法修正案(九)》新增罪名，在此之前我国刑法规范中并无相同或相似罪名。对于准备实施恐怖活动的行为，在《刑法修正案(九)》通过之前，如经查证属实，可按准备实施的具体恐怖活动犯罪(如故意杀人罪、爆炸罪等)的预备犯来追究其刑事责任。

一般而言，故意犯罪在犯罪人产生和确立犯意之后，从其开始犯罪活动到完成犯罪有一个纵向的发展过程，即要经过一个从产生犯意、预备、实行和完成的发展过程。以故意杀人为例，一般先有杀人犯意，然后准备杀人工具、寻找被害人等，再实施杀人行为，直至将人杀死而完成犯罪。如果这一过程未在中途停止下来并得以最终完成，则行为人完成犯罪，形成了完成犯罪的既遂形态;如果在此过程中犯罪受到主客观因素影响，犯罪行为仅在准备工具、制造条件的预备活动时就被迫停止不前，或者犯罪实行后未能臻于完成就被迫停止下来，则分别形成未完成犯罪的预备形态与未遂形态;如果在此过程中行为人在主客观因素的影响下自动放弃犯罪的继续进行及完成，使得犯罪中途停止，则形成犯罪中止形态。通常情况下，我国刑法典中具体个罪的条文都是以犯罪既遂为蓝本进行描述的，而犯罪预备、犯罪未遂及犯罪中止等犯罪未完成形态，则是依照《刑法》总则第22条、第23条和第24条的规定认定其特殊构成，并原则上比照该罪既遂之处罚予以从轻、减轻或者免除处罚。而准备实施恐怖活动罪，则是将实施恐怖活动犯罪前的预备行为单独作为一种全新的罪名予以定罪和量刑，这是典型的预备行为实行化的立法模式，即为了保护立法者认为需要重点考虑的重大法益——公共安全。《刑法修正案(九)》将为实施恐怖活动进行准备的行为单独规定为犯罪，从而使刑事执法机关能够及时干预，阻止罪犯实现其犯罪计划，在刑事立法领域贯彻“法益保护前置”的概念，强化对公共安全的提前保护。

准备实施恐怖活动罪在《刑法修正案(九)》所有修改及新增罪名中，乃至我国刑法典所涉及的所有罪名中都是十分特殊的存在，对于此种立法模式，我国刑法学界争议颇大。在《刑法修正案(九)》第三次审议时，就有全国人大常委会委员提出，“我国刑法总则规定预备犯可以比照既遂犯定罪，并从轻、减轻或免除处罚。本罪所规定的犯罪行为都属于恐怖活动犯罪的预备行为，没有必要单独规定。并且草案所规定的处罚有可能比实行犯还重，这违反了罪责刑相适应的刑法基本原则，故建议删除本条”。在《刑法修正案(九)》通过之后，亦有学者认为，“《刑法》第120条之二的规定具有明显的将预备行为实行化的色彩，问题在于，这种‘法益保护前置’的结果带来了与前置法关系的纠缠不清，将会导致刑事处罚过于前置，从而导致违法一元性观念的大肆蔓延，导致前置法被虚置或被取代”^[1];“准备实施恐怖活动罪是象征性立法最为典型的表现形式，而象征性立法因过多地服务于安全目的而损害了刑法的法益保护功能，因谦抑不足而损害了刑法的人权保障功能，因执行不足而损害了刑法的实用主义功能”^[2]。

但我国多数学者还是对准备实施恐怖活动罪的设立持肯定态度。例如，有学者认为，“恐怖活动犯罪往往具有严重的暴力性和破坏性，其现实危险性也比一般犯罪活动要大，即使恐怖活动尚未成功实施，而只是实施一些准备活动，但其所指向的犯罪威胁依然让公众感受到恐慌与不安，一旦不及时制止，其恐怖犯罪是很容易完成的，这样的预备行为危害性很大。因而对此类犯罪的预防也应比一般犯罪要早，以防止造成不可挽回的后果”^[3];“预备行为实行化必须配合定型化，才能有效地实现法益的事前保护。对于此点，《刑法修正案(九)》做得比较好，在对相关犯罪的预备行为实行化之时，并不是简单地将这些预备行为规定为犯罪，而是从所有的预备行为中列出一些典型的、危害较大的预备行为。例如，恐怖主义和极端主义行为以及与这些行为具有关联性的行为的犯罪化，都明确体现了这一点”^[4];“《刑法》第120条之二的‘准备实施恐怖活动罪’，实际上是把为了实施恐怖活动而‘准备工具、制造条件’的各种预备行为，全部予以实行化，应当说，在该条立法中显示出从预备犯到正犯的变身，虽然仍有瑕疵，但整体而言算是较为成功的，也大体上回应了教义学上关于预备犯欠缺类型化的争议”^[5]。

此外，另有学者进一步指出，准备实施恐怖活动罪的设立虽然存在一定合理性，但也需对其进行限缩解释，防止打击面扩大。例如，有学者指出，“《刑法修正案(九)》大量采用抽象危险犯的立法模式以应对我国目前日益猖獗的具有恐怖主义、极端主义背景的暴力恐怖犯罪。从风险社会中安全刑法观的角度来看，这种做法有其合理性。但从强调保护法益和保障人权之间衡平的刑法基本宗旨的角度来看，对上述条文的适用，必须考察‘有无法定的足以造成法益侵害的行为事实’，以对有关恐怖主义、极端主义犯罪的成立范围进行妥当限定”;^[6]“《刑法修正案(九)》第120条的前置化规制是保护重大法益的必要手段，而敌视基本法规范且具有抽象危险的实质预备犯满足了前置化规制现实依据的要求，其处罚边界亦需遵循，应根据行为方式和特征进行司法定量限制及限缩解释。”^[7]

我们认为，准备实施恐怖活动罪的设立不仅符合世界范围内打击恐怖活动犯罪的立法趋势，而且具有坚实的实践依据和深厚的理论基础。

第一，目前，恐怖活动在世界范围内呈现快速蔓延趋势，严重威胁世界和平、经济发展和人类安全，被称为“21世纪的政治瘟疫”和“一场永无休止的世界大战”。预防和打击恐怖活动犯罪一直是国际社会重点关注的问题，早期的国际反恐公约侧重惩治恐怖活动犯罪的实行犯，犯罪参与、犯罪未遂等行为并未被作为一项单独的犯罪进行特别规定。但是，随着恐怖活动犯罪的演变，国际组织的立法也进行了相应调整，即不仅惩治恐怖活动犯罪的实行行为，而且对恐怖活动犯罪的帮助行为及预备行为也进行预防和打击。例如，1998年《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》和1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，已经开始强调惩治非实行犯，恐怖主义爆炸和资助恐怖主义的罪行范围不仅包括直接实施恐怖主义爆炸和资助恐怖主义的实行行为，还包括意图实施行为、共犯参与行为，以及实行行为的组织、指使、协助行为;就向恐怖主义提供资助的行为范围而言，不仅包括蓄意资助的帮助行为，而且还包括策划和培训恐怖分子的预备行为。^[8](www.xing528.com)

近年来，区域性恐怖活动犯罪的立法修改也逐渐将打击重心前置，强调对恐怖活动犯罪的预备行为、帮助行为和煽动行为进行预防和惩治，加强对恐怖活动犯罪的全方位打击，力求从源头上遏制恐怖活动犯罪的蔓延，减轻恐怖活动犯罪造成的危害后果。例如，2005年欧洲理事会通过的《防止恐怖主义公约》规定缔约国应将公然煽动实施恐怖主义、为恐怖主义征募人员、为恐怖主义培训以及其帮助、指挥、共谋、胁从行为在国内法中规定为刑事犯罪;2007年欧洲理事会颁布的《预防恐怖主义公约》规定接受实施恐怖活动的训练等行为也应被治罪(即使没有加入恐怖组织)。^[9]2001年《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》规定组织、策划、共谋、教唆行为也属于恐怖主义行为。

2001年“9·11”恐怖袭击事件之后，世界各主要国家和地区纷纷对恐怖活动犯罪进行立法完善。德国2009年通过的《追诉严重危害国家利益暴力行为的预备行为法》是恐怖主义预备行为犯罪化的典型体现，其中涉及严重危害国家利益暴力行为的预备行为犯罪化(《德国刑法典》第89a条)、为犯罪行为传授犯罪方法(《德国刑法典》第89b条)、指导实施严重威胁国家的暴力犯罪(《德国刑法典》第91条)。并且，《德国刑法典》第89a条第2款限定了可罚的犯罪预备行为范围，其中包括:为恐怖主义分子提供恐怖活动技能训练和参与恐怖活动技能训练;生产、自制、转让、保管武器或特定物品;出于制造犯罪活动需要的武器、物质及前期预备的目的，自制或保管对犯罪行为起根本作用的物品或基本物质;为恐怖袭击提供资金。^[10]英国2006年出台的《反恐怖主义法》将任何鼓励和美化恐怖主义行为、接受和参加恐怖主义训练的行为都予以犯罪化;任何书店、网站散布极端主义资料以及任何策划、实施准备恐怖主义行动的，都以犯罪论处。

第二，近年来，受国际恐怖活动的高发、境内外“东突”势力渗透煽动的影响，我国国内面临的恐怖主义威胁亦愈发突出。根据经济与和平研究所(IEP)发布的《全球恐怖主义指数报告(2012)》显示，2002～2011年此10年时间里，我国恐怖主义指数从2.72上升为4.99，排名由43上升至23;2009年“7·5”事件以来，虽然我国恐怖袭击事件有所减少，但形势依然不容乐观——恐怖主义指数仍居高不下(2014年为5.21，2016年为6.108，2018年为5.108)，排名也没有太大变化(2014年为25，2016年为23，2018年为36)。与之相一致，我国的恐怖活动也一改往日低频率、小规模、对象单一的态势，呈现出一些新的特点——我国的恐怖活动已进入高潮期，恐怖活动范围不断扩大，从南疆的重点地区扩展到北疆，从新疆扩展到全国;从小城镇向县、市扩展，进而“处处开花”;有些恐怖活动人员甚至直接偷渡出境参加“圣战”，或者在境外接受训练，然后再潜回国内从事恐怖活动;恐怖活动呈现规模化趋势，呈现出人数众多、结伙造势、多点袭击、对抗激烈等特点;恐怖活动的手段表现出残忍性、多样性等特点，除了较常见的暗杀、暴力砍杀、纵火等手段外，还出现了大量新型犯罪手段，如劫持、爆炸、自杀性袭击、车辆碾压等，网络恐怖活动犯罪也逐渐开始显现;从恐怖活动袭击目标看，从警察与政府机构逐渐转向平民和软目标，恐怖活动对象表现出无差别性，不论男女老少、民族属性，都可能成为恐怖活动侵害的对象。可以说，我国当前正处于暴力恐怖活动活跃期、反分裂斗争的激烈期、干预治疗阵痛期的“三期叠加”时期。恐怖活动给人民群众的生命财产造成了严重损失，对我国的国家安全、社会稳定、经济发展、民族团结和人民生命财产安全构成了严重威胁，已经成为影响我国边疆民族地区稳定与发展，甚至全国的稳定与发展的一个重要不稳定因素。

在《刑法修正案(九)》通过之前，我国《刑法》对恐怖活动犯罪分子一般是按其具体实施的犯罪(如故意杀人、爆炸、绑架等)以及组织、领导、参加恐怖组织罪加以定罪处罚的。但是，当前暴力恐怖犯罪出现了一些新情况、新特点。实践中出现的“独狼”式恐怖活动人员，或者临时结伙准备实施恐怖活动的团伙，由于没有明确的组织形式，因此很难认定为恐怖活动组织，对于他们为实施恐怖活动而进行的预备、培训、与境外恐怖活动组织联络、进行策划等准备工作，很难按照“组织、领导、参加恐怖组织罪”进行处罚。同时，由于他们还没有实施具体的恐怖活动或者没有策划好要实施何种恐怖活动，也很难按照某个具体犯罪的预备行为予以处罚。再者，即使已经准备实施具体的恐怖活动，按照《刑法》第22条关于预备犯的规定予以处罚，处罚力度也偏轻。^[11]由此导致刑法难以充分发挥预防和惩治恐怖活动犯罪的功能，大量恐怖活动分子得以逃脱刑法的制裁。故有必要将实施恐怖活动犯罪的预备行为独立出来予以事前打击。

第三，恐怖活动犯罪具有不同于其他一般刑事犯罪的特点。首先，恐怖主义多是通过“让更多人死，也让更多人看”的手段来实现其意图。恐怖活动犯罪一旦被实施，不管犯罪分子的意图是否实现，往往会给国家和公共安全、社会稳定、公民人身财产造成极大破坏，引起严重的社会恐慌甚至社会秩序混乱。对此，事后的惩罚措施收效甚微，往往使得反恐怖主义陷入被动。其次，恐怖活动人员极端主义思想严重，多为确信犯，很少因为惩罚或判决而对自己的行为产生悔悟。这就意味着在恐怖活动实施之后再对恐怖活动人员进行惩罚，意图对其进行教育或者改造的效果非常有限。最后，在大多数案件中，一旦公安机关发现为实施暴力恐怖活动而进行准备活动的，往往由于情况非常紧急，时间距离短而很难有效阻止或防止。正是基于恐怖活动犯罪的这一特征，为了更好地惩治恐怖活动犯罪，《刑法修正案(九)》和《反恐怖主义法》均显现出在反恐刑事政策和立法上“以预防为导向”的趋势。

“以预防为导向”的立法趋势，也是风险刑法观的体现。与传统的以规制犯罪结果为核心的结果本位刑法论不同，风险刑法观强调在危险发生之前就预防和控制风险，即风险刑法观主张在法益侵害结果发生前就采取预防措施以防止侵害结果发生。风险控制的核心在于未来，而非当下，安全问题的凸显，使人们更关心如何预防未来可能出现的危险，更重视刑法的一般预防功能。预防需求越强烈，就越容易出现利用刑法手段积极制裁的倾向，对法益的保护前置倾向就越明显，而抽象危险犯就成了对事前控制、预防最为合适的立法手段。^[12]依据风险刑法观，刑法不能仅仅作为一种在恐怖活动发生后的处罚手段，它必须要提前出击，将一些预备行为分离出来单独定罪，做到对恐怖活动犯罪的“打小打早”，实现对法益的前置保护。