国际商事仲裁中实体法的适用问题及优化方案

在国际商事仲裁中，解决了程序法之后，还必须确定实体法。实体法的适用直接关系到当事人的权利和义务，适用不同的法律很可能产生截然不同的结果。因此，确定行之有效可用于解决当事人之间争议的实体法，是整个仲裁过程中一个很重要的问题。

（一）当事人选择仲裁实体法

承认当事人有权决定可适用于合同的法律，是当今各国立法所承认或接受的一项原则。这项原则也被广泛地用以指导国际商事仲裁员确定可适用于国际商事合同的法律。但是，这并不等于当事人有绝对无限制的选择法律的自由。当事人意思自治原则的实行往往需要服从某些限制性条件。当事人选择法律的意思自治主要受到两个方面的限制：

1.公共政策或善良风俗的限制

合同当事人在选择合同准据法时，不能排除特定国家的公共政策和善良风俗的强制性法律规范。当事人的选择只能在特定国家的任意法范围内进行，这是各国法律的共同原则。

2.与合同有实际联系的限制

有些国家要求合同当事人不得选择与合同毫无实际联系的法律。但从当今国际商事仲裁的现状看，允许当事人自由选择实体法而不受合理联系规则限制已比较普遍。一般而言，只要当事人表示的意思是善意合法的，又无法以公共秩序或公共政策为由撤销选择，则很难以其他理由限制当事人的意思自治。

（二）当事人未作选择时实体法的确定

在许多情况下，国际商事交易的当事人在其合同中根本未约定解决争议的实体法。此时，仲裁庭需要依据各种间接的或直接的方式选择实体法。

1.依据“最密切联系因素原则”确定准据法(www.xing528.com)

一般而言，国际商事仲裁的仲裁庭将首先依据“最密切联系原则”确定实体法。具体说来，仲裁庭应分析合同的各种客观联系因素，以便寻找出与某个国家关系最密切最真实的因素，最终选定与合同联系最密切的国家的实体法。考虑合同的联系因素可包括合同当事人的国籍或住所地、合同订立地、合同履行地、合同所使用的语言、货物装运地等等。

“最密切联系原则”代表了合同法、准据法理论的发展趋势，它作为当事人意思自治原则的补充而被广泛地运用于合同领域。

2.依冲突规则确定实体法

冲突规则是国际私法最核心的内容。仲裁员所适用的冲突规则，不一定就是仲裁地国的冲突规则，而是仲裁员认为可以适用的冲突规则。至于何为可以适用的冲突规则，要由仲裁员作出决定，这就涉及冲突规则的选择问题，即所谓的“二级冲突”问题。

国际商事仲裁的国际性质和多边管辖性质使“二级冲突”成为一个较复杂的问题，并派生出多种学说和主张。这里仅就主张适用仲裁地的冲突规则的“领域理论”作一介绍。“领域理论”主张者提出，应当依仲裁地的冲突规则确定实体法，其优点一是具有可预见性和统一性；二是尊重当事人自由地选择仲裁地，由此也就间接选择了可适用的冲突规则。但人们对以上理论存在着不同的观点。一种观点认为，仲裁员依仲裁地的冲突规则确定准据法，并不能体现尊重当事人意愿的优点。因为合同当事人有时没有在仲裁协议中指明仲裁地点。另一种观点认为，仲裁地的选择与仲裁地之冲突规则之间并不存在任何主观或客观的联系，选择某一地作为仲裁地并不默示选择该地的冲突法体系，而是出于方便、经济或中立的考虑。

尽管仲裁地领域理论受到了不少批评，但在国际商事仲裁实践中，仲裁员大多根据仲裁地的冲突规则确定争议可适用的实体法。中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁庭也多是根据仲裁地的冲突法规则，包括最密切联系原则确定可适用的实体法。在美国和英国，时常把仲裁地的选择解释为默示选择了仲裁地法，从而适用仲裁地的法律冲突规则确定准据法。

3.中国涉外仲裁的实体法适用问题

我国涉外仲裁的法律适用原则和方法，没有统一的立法，散见在不同的法律之中。基本的思路应是：涉外合同纠纷，应当依据1999年《合同法》所确定的法律适用方法；就涉外侵权行为而提起的仲裁，应当依据《民法通则》的法律适用原则；因涉外票据而发生的争议，根据特别法优先于一般法适用的原理，应当优先适用《票据法》所确立的法律适用规则。

《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”该条规定沿袭了原《涉外经济合同法》的相关做法，表明我国法律允许当事人选择解决争议的准据法，并以最密切联系原则作为对当事人意思自治原则的必要补充。同时，在立法技术上运用但书条款对当事人的意思自治进行了必要的限制。并在该条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”