外国人民事诉讼地位解析

外国人的民事诉讼地位是指外国人根据内国法或国际条约的规定，外国人在内国境内享有什么样的民事诉讼权利，承担什么样的民事诉讼义务，并能在多大程度上通过自己的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的实际状况。^[1]

这里的“外国人”应作广义理解，是指不具有法院地国家国籍的外国自然人、法人、其他组织和无国籍人以及国籍不明的人，还包括享有豁免权的外国国家、国际组织和外交代表。

一国承认和赋予外国人在内国的民事诉讼地位是开始和进行国际民事诉讼程序的先决条件，是国际民事诉讼法首先要解决的问题。因此，规定外国人民事诉讼地位的法律规范是国际民事诉讼法的重要组成部分，各国有关民事诉讼的国内立法以及相关国际条约一般均对此作出明确规定。对有关外国人民事诉讼地位方面的各种问题，大多通过起直接调整功能的实体规范作出规定，但关于诉讼权利能力和诉讼行为能力在当事人属人法和法院地法产生法律冲突的情况下，也需要通过有关冲突规范来加以间接调整。

（一）外国人的民事诉讼权利能力

1.外国人民事诉讼地位的国民待遇原则

国际民事诉讼中的国民待遇，是指外国人在内国进行涉外民事诉讼时，与内国人享有相同的诉讼权利并承担相同的诉讼义务。世界各国的民事诉讼立法和各有关的国际条约在规范外国自然人的民事诉讼地位时都原则上给予外国人以国民待遇，但各国的诉讼立法为了保证内国国民在国外也能得到所在国的国民待遇，一般都在给予外国人以国民待遇的同时，作为附加，要求以对等互惠为条件。国民待遇原则最初被规定在有关的国际条约中。如1928年《布斯塔曼特法典》第4卷“国际民事诉讼程序法”第315条和第317条；1951年的日内瓦《关于难民地位的公约》第16条规定了难民和无国籍人在内国享有与缔约国国民同等的民事诉讼权利；1966年《联合国关于民事和政治权利公约》也规定外国人在其居留或从事民事活动所在地应享有与内国人同等的法律保护。

我国《民事诉讼法》第5条第1款规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”第2款规定：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、法人和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”我国除了在《民事诉讼法》中规定了外国人享受国民待遇以互惠对等为条件之外，和许多国家签署的双边的司法协助条约中，也都明确了国民待遇原则。从我国和法国、波兰、蒙古缔结的三个司法协助条约来看，通常都规定缔约一方的国民在缔约另一方领域内，享有与另一方国民同等的司法保护，有权在与另一方国民同等的条件下，在另一方法院进行民事诉讼。并进一步规定，这种国民待遇适用于缔约双方的法人。^[2]

2.对外国人民事诉讼权利的限制

虽然国际上对外国人在内国提起民事诉讼普遍给予国民待遇原则，但各国在运用这一原则时，除了会附加对等原则作为限制条件以外，有关诉讼费用的担保的规定实质上也是限制外国人诉讼权利的特殊制度。

诉讼费用的担保，通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或以内国法律的规定，为防止原告滥用其诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。这里的诉讼费用是指除了案件受理费以外的为进行诉讼所必需的，且应由当事人负担的实际开支，如当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费、鉴定费等。关于诉讼费用担保的规范，属于国际民事诉讼法中直接适用的诉讼实体法规范。目前，除了保加利亚、智利、秘鲁、利比亚、埃塞俄比亚、葡萄牙、冰岛等国家不要求外国原告提供诉讼费用担保外，大部分国家都规定有诉讼费用担保制度，但具体做法又不尽一致。如法国、比利时、荷兰、伊朗、墨西哥等国采取国籍原则，即凡是属于外国原告，均应提供诉讼费用担保；挪威、美国的大部分州，英格兰、以色列、泰国以及中美洲的一些国家认为原告的住所具有决定性的意义，因而就连那些居住在国外的本国国民在内国提起民事诉讼，也有义务提供诉讼费用担保，而住所在法院地国家的外国人却可以因此被免除该项担保义务；巴西、英格兰、法国等国家则认为，在内国拥有可扣押的财产具有决定性意义，因而只要外国原告在法院所在地法域内拥有足够的财产，就可免除提供诉讼费用的担保义务等做法。^[3]

中国对于诉讼费用的担保经历了一个从要求外国人提供担保到实行以互惠为前提的互免担保的变迁过程。自1987年以来，中国与30多个国家签署了双边司法协助条约或协定，这些协定中一般都包括有互相免除缔约对方国民诉讼费用保证金条款。

3.还应注意的几点问题

根据有关国际条约及有关国家的立法和司法实践，在解决外国人的民事诉讼权利能力时，除了在总体上应适用国民待遇原则和对等原则外，还应注意的是：第一，原则上说，外国人的民事诉讼权利能力跟外国人的实体民事权利能力一样，通常是要由它们的属人法来决定的。因而，外国人不能根据国民待遇原则而要求在内国享有连自己的本国法也不赋予的民事诉讼权利能力。第二，凡内国根据自己的法律不赋予自己国家同类当事人的民事诉讼权利，也同样可以拒绝给予外国人。第三，国际社会的普遍实践还表明，即使内国从法律上对外国人的实体民事权利加以某些限制，但这些限制并不是必然同时及于外国人的民事诉讼权利能力。^[4](www.xing528.com)

（二）外国人的民事诉讼行为能力

1.外国人的民事诉讼行为能力的法律适用

外国人的民事诉讼行为能力是指外国人以自己的行为有效地行使诉讼权利和承担诉讼义务的资格。由于各国法律规定的差异，在诉讼行为能力上必然会发生法律冲突，因此需要确定法律适用问题。

通常，外国人的民事诉讼行为能力适用其属人法。大陆法系国家由于受其法律传统等方面的影响，一般规定外国人的民事诉讼行为能力受其本国法支配；而英美法系的国家一般原则上适用当事人的住所地法。但是，依外国人属人法无诉讼行为能力，而依法院地法有诉讼行为能力的，则视其有诉讼行为能力。如1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第49条，1979年《匈牙利国际私法》第64条也明确规定。也有个别国家如瑞士、波兰等国，则是一概用法院地法去决定外国人的民事实体行为能力和民事诉讼行为能力的，如《波兰民事诉讼法》第117条规定，外国人诉讼行为能力问题的解决，仅服从波兰法律。

我国的《民事诉讼法》没有对外国人的民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的法律适用问题作出明确的规定。但从我国《民事诉讼法》第4条和第237条的规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定，本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”据此可以认为，对于外国人的民事诉讼行为能力应适用中国法律即法院地法。

2.诉讼代理

诉讼代理是指诉讼代理人基于法律的规定或法院的指定或当事人的委托以当事人名义代为实施诉讼行为。由于外国当事人不熟悉法院地国的法律，因而诉讼代理制度对当事人意义重大。国际民事诉讼中的代理主要指委托代理和领事代理。

（1）委托代理。当今各国的诉讼立法都允许外籍当事人委托诉讼代理人代为诉讼活动，但一般规定，外国当事人如果要委托律师代为诉讼行为，只能委托在法院地国执业的律师担任诉讼代理人。但也有一些国家或地区的立法规定，在互惠前提下，符合一定条件的外国律师也可在内国执业出庭参与诉讼。我国《民事诉讼法》第241条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”第242条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”从这些规定中可以看出，外国人在我国委托的诉讼代理人既可以是中国律师，也可以是除外国律师以外的其他自然人。

中国1980年《律师暂行条例》第8条规定，只有中华人民共和国公民，经考核合格取得律师资格，方可担任律师；1996年《律师法》未作出此类规定；2002年1月1日起施行的《国家司法考试实施办法（试行）》第13条规定，只有具有中华人民共和国国籍的人，才能报名参加国家司法考试。随着对外开放的深入和加入世界贸易组织，中国目前已经批准若干外国和香港的律师行在北京、上海、广州等城市开业。我国“入世”时对服务贸易中的法律服务业也作了承诺。但应注意的是，外国律师尽管被允许在中国开业，但他们仍然不得以律师身份在中国法院出庭参与诉讼，不得从事中国法律事务，他们的业务主要在于向中国委托人提供他们所在国家或地区的法律咨询服务，或代表中国当事人到他们所在国家或地区进行诉讼活动。^[5]

（2）领事代理。所谓领事代理，是指一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关条约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院依照职权代理派遣国国民或法人参与有关的诉讼，以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。1963年的《维也纳领事关系公约》明确了领事代理制度。中国作为该公约的成员国，当然采用此制度，并且中国和数十个国家签订的双边领事条约中都规定了领事代理制度。

根据《维也纳领事关系公约》和有关国家间的双边领事条约有关规定来看，领事代理与委托代理具有以下区别：^[6]第一，领事代理是领事官员的一项职务，领事官员为领事代理时不是以律师或私人身份出现的，而是以领事官员的身份出现的。而委托代理中的诉讼代理人往往是以律师身份出现的，或者是以诉讼代理人私人身份出现的。第二，领事是其派遣国国民和法人的当然代理人，领事代理权是领事根据《维也纳领事关系公约》或双边领事条约的规定取得的，无须被代理人的特别委托。律师或其他诉讼代理人取得诉讼代理权是基于委托代理合同，还须向受诉法院呈交被代理人的授权委托书。第三，领事代理具有临时的性质，只要有关当事人指定了自己的代理人，或者自己亲自参加了诉讼，此时领事代理即告停止。而委托代理是基于一种合同关系，所以代理人通常完成被代理人委托的事项后，方能终止代理关系。第四，领事代理是领事的一项权利同时又是一项义务，不具有商业性质。而委托代理尤其是律师代理，是基于被代理人和代理人之间签订的委托代理合同而发生，往往具有商业性质，被代理人应向代理人尤其是律师支付一定的报酬。