跨地区民事法律适用示范条例

中国内地的国际私法学者很早就注意到中国区际冲突法问题。在中国国际私法学会1990年的学术年会上，中国著名的国际私法学者韩德培教授和黄进教授起草了《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》，以期作为内地法域用来解决中国区际法律冲突的示范法。现将该示范条例的内容作一简要介绍：^[3]

（一）有关法律适用的一般性规定

1.关于解决区际法律冲突的一般性原则

该示范条例第1条规定，解决区际法律冲突应坚持促进和维护国家统一原则、平等互利原则、便利各地区民事交往的原则。

2.关于该示范条例与中国现有国际私法规范的关系

该示范条例第2条规定，在确定区际民事法律关系的法律适用时，首先适用条例的规定。条例没有规定的，类推适用中国大陆地区的国际私法。国际私法没有规定的，直接适用与民事关系有最密切联系地区的实体法。

3.关于反致

该示范条例第6条规定，本条例规定应适用的法律是指现行的实体法，而不包括冲突法和程序法，即不承认反致。

4.关于最密切联系原则的地位

该示范条例第2条规定，该原则在法律适用过程中所起的是一种补充性或辅助性的作用。同时，该示范条例第11条又规定，出于保护区际民事关系当事人合法权益考虑，在某一区际民事关系与条例所确定适用的法律之外的另一法律明显地有着更密切联系时，则可以作为例外适用该另一法律。

5.关于识别

该示范条例第7条规定，对案件、民事法律关系及有关事实的定性和对冲突规范的解释适用法院地法，对准据法的解释适用其所属地区的法律。

6.关于外法域法律的查明

该示范条例第8条规定首先应由受案法院依职权查明，同时也可以通过下列途径查明：要求当事人提供；请求法律专家提供；基于协议或互惠请求有关地区的司法机关提供。在不能查明或经查明不存在相应的法律制度的，适用中国大陆地区相应的法律。

7.关于法律规避

该示范条例第9条规定，当事人故意规避中国大陆地区强制性或禁止性法律规范的，中国大陆地区法院不适用当事人企图适用的法律。

8.关于公共秩序保留

该示范条例第10条规定，在依条例的规定应适用非中国大陆地区的法律时，其适用违背中国大陆地区的社会公共利益的，不得适用，而应适用中国大陆地区相应的法律。

9.关于诉讼程序的法律适用

该示范条例第12条规定，诉讼程序适用法院地法。

10.关于国际条约的适用

该示范条例第13条规定，中国大陆地区与台湾、香港、澳门地区同为国际条约的适用地区的，优先适用该国际条约的规定，但各地区声明保留的条款除外。

（二）属人法的适用

1.属人法中的连结点

该示范条例第15条规定，自然人以其户籍所在地的居所地为住所，经常居住地与住所地不一致的，以与产生纠纷的民事法律关系有最密切联系的住所为住所。定居国外的自然人的住所以其旅居国外前所在地区最后住所为准。法人以其主要办事机构所在地为其住所地。

2.属人法的适用范围

一般适用于解决人的身份、权利能力和行为能力以及自然人的失踪宣告和死亡宣告等问题。

（三）民事法律行为和代理问题

1.民事法律行为

该示范条例第20条规定，民事法律行为的成立、变更、解除、撤销、无效及方式适用民事法律行为所属民事关系的准据法，但行为方式符合行为地法的，一般也有效。(www.xing528.com)

2.代理

该示范条例第21条规定，委托代理中代理人、被代理人之间的关系一般适用当事人明示选择的法律；没有选择的，适用代理关系成立时代理人的营业所所在地法。被代理人与第三人以及代理人与第三人之间的关系适用代理人实施代理行为时的营业所所在地法。法定代理和指定代理则适用代理行为地法或代理人实施代理行为时的住所地法。

（四）物权问题

该示范条例第22～26条规定，动产物权和不动产物权一般适用物之所在地法。但运输中的动产物权适用送达地法；运输工具的物权适用登记地法；物之所在地有变更时，物权的得丧适用其原因事实完成时物之所在地法。对于不动产物权的法律行为方式，适用物之所在地法。

（五）债权问题

1.合同之债的法律适用

该示范条例第27条规定，合同适用当事人协商一致和以明示方式选择的法律。当事人可以在订立合同时，或合同争议发生后，或法院开庭审理前作出选择。但在中国大陆地区履行的各法域间合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国大陆地区的法律。条例第28条规定，当事人没有选择合同所适用的法律的，合同适用与其有最密切联系的法律。同时，该条还对21种合同的最密切联系地作了界定：（1）货物买卖合同适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地法。（2）运输合同适用承运人营业所所在地法。（3）借贷合同适用出借人营业所所在地法。（4）担保合同适用担保人营业所所在地法。（5）银行贷款或担保合同适用贷款银行或担保银行所在地法。（6）保险合同适用保险人营业所所在地法。（7）加工承揽合同适用加工承揽人营业所所在地法。（8）技术转让合同适用受让人营业所所在地法。（9）著作权许可使用合同和出版合同适用作者住所地法。（10）工程承包合同适用工程所在地法。（11）科技咨询合同或设计合同适用委托人营业所所在地法。（12）劳务合同适用劳务实施地法。（13）成套设备供应合同适用设备安装运转地法。（14）代理合同适用代理人营业所所在地法。（15）关于不动产的合同适用不动产的所在地法。（16）动产租赁合同适用出租人营业所所在地法。（17）仓储保管合同适用仓储保管人营业所所在地法。（18）赠与合同适用赠与人住所地法。（19）委任合同适用受任人营业所所在地法。（20）行纪合同适用行纪人营业所所在地法。（21）其他合同适用特征性义务履行人的营业所所在地法。

2.非合同之债的法律适用

非合同之债的法律适用原则包括：（1）侵权行为之债。条例第29条规定，侵权行为适用侵权行为地法。侵权行为地法包括侵权行为发生地法和侵权行为结果地法。当事人双方在同一地区有住所的，则优先适用当事人住所地法。但中国大陆地区法律不认为在中国大陆地区域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。（2）不当得利之债。条例第30条规定，适用不当得利发生地法，若不当得利起因于某一民事法律关系的，适用支配该关系的法律。（3）无因管理之债。条例第31条规定，适用无因管理发生地法。

（六）知识产权问题

条例第32～35条规定，专利权适用专利申请地法；商标权适用商标注册地法或请求保护地法；著作权适用作品的首次发表地法或请求保护地法。有关知识产权合同适用本条例关于合同法律适用的规定。

（七）婚姻和家庭问题

1.关于结婚和离婚

条例第36条规定，结婚及婚姻的效力适用婚姻缔结地法；但住所在中国大陆地区的当事人在中国大陆地区外结婚的，不得违反中国大陆地区的禁止性规定。条例第38条规定，离婚适用受理案件的法院所在地法。但当事人自愿离婚的，则适用婚姻登记机关所在地法。

2.关于夫妻关系

条例第37条规定，夫妻间的人身关系适用当事人双方的共同住所地法，无共同住所的，适用其经常居住地法。夫妻间的财产关系适用当事人明示选择的法律；当事人没有选择的，适用当事人双方共同住所地法；无共同住所的，适用其经常居住地法。但涉及不动产的，适用不动产所在地法。

3.关于父母子女关系

条例第39条规定，父母子女人身关系适用子女的住所地法。父母子女的财产关系适用子女的住所地法。但涉及不动产的，适用不动产所在地法。条例第40条规定，非婚生子女的认领适用认领时认领人的住所地法或被认领人的住所地法。认领的效力适用被认领人的住所地法。

4.关于收养、监护和扶养

条例第41条规定，收养的成立及终止适用收养时收养人的住所地法或被收养人的住所地法。收养的效力适用收养人的住所地法。条例第42条规定，监护的设立、变更和终止适用被监护人的住所地法。条例第43条规定，扶养适用被扶养人的住所地法。

（八）继承问题

1.关于法定继承

条例第44条规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。

2.关于遗嘱继承

条例第45条规定，遗嘱形式适用立遗嘱人立遗嘱时的行为地法，或立遗嘱人立遗嘱时的住所地法，或立遗嘱人死亡时的住所地法的应为有效。但关于不动产的遗嘱方式适用不动产的所在地法。条例第46条规定，遗嘱的成立、变更、撤销及效力问题，动产遗嘱适用立遗嘱人立遗嘱时的住所地法。立遗嘱人立遗嘱后发生变动的，适用立遗嘱时的住所地法或死亡时的住所地法。不动产遗嘱适用不动产所在地法。

3.关于无人继承财产

条例第47条规定，无人继承又无人接受遗赠的遗产的处理适用遗产所在地法。

（九）时效问题

条例第48条规定，时效适用其所属民事法律关系的准据法。