涉外监护的法律适用及相关问题

（一）国内立法

由于各国对于监护的法律规定存在着诸多差异，因此，在涉外监护法律关系中，就需要作出法律选择。目前，各国对于涉外监护的法律适用主要有以下几种做法：

1.被监护人的属人法

如前所述，监护制度是为保护被监护人的利益而设置的，因此，有关监护问题一般都适用被监护人的属人法。如1966年《波兰国际私法》第23条第1款规定：“监护，依被监护人本国法。”1978年《奥地利国际私法》第27条规定：“监护与保佐的构成、终止的要件及效力，依被监护人的属人法。与监护及保佐相关联的其他问题，只在涉及监督的范围内，才依有权监督监护与保佐的国家的法律。”1939年《泰国国际私法》第32条规定，对未成年人因无行使亲权的父母而设监护时，监护人的义务和权限及监护之终止，依未成年人本国法。在泰国具有住所或居所的外国籍未成年人，依据其本国法所设立监护组织和监护不能充分保护未成年人利益时，依泰国法设定监护。1978年《意大利民法典》第21条规定：“监护和其他无行为能力人的制度，适用无行为能力人的本国法。”

但是，也有的国家在规定主要适用被监护人属人法之外，在某些方面规定适用其他法律。如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第9条规定：“监护和财产管理的设立和撤销，适用当事人本国法律。但是根据外国人的本国法律，监护和财产管理无法设立和撤销的，当事人若在土耳其有居所，则可以根据土耳其法律作出设立与撤销的判决。与监护及财产管理的设立和撤销无关的其他关系适用土耳其法律。”1964年《捷克斯洛伐克国际私法与国际民事诉讼法》第28条规定：“对未成年人监护的开始及要件，依未成年人本国法，监护人的保护措施，原则上适用于未成年人及其财产所在地的法律。”该法第29条规定：“对未成年人监护的接受及实行监护之义务，依监护人本国法。”该法第30条规定：“监护人与未成年人之间的法律关系，依监护审判机关或监护机关所在地法。”1979年《匈牙利国际私法》第48条规定：“设置监护和终止监护的要件，适用被监护人的属人法。监护人执行监护的义务的范围，适用监护人的属人法。监护人和被监护人之间的法律关系（包括监护人管理财产和作出计算的义务）适用作出监护命令的机关的本国法；如果被监护人居住在匈牙利，而匈牙利法对被监护人比较有利，应适用匈牙利法。”

2.对被监护人有利的法律

虽然很多国家是为保护被监护人的利益而规定监护适用被监护人属人法，但被监护人的属人法并非就最有利于被监护人，因此，有的国家在其立法中，就明确地体现了应当适用对被监护人有利的法律的意图。如前述1979年《匈牙利国际私法》第48条和1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第9条的规定。(www.xing528.com)

3.法院地法

英国在监护问题上是将监护的管辖同法律适用统一起来，一般来说，如果英国法院对某一涉外监护案件有管辖权，英国法院便只会适用英国法（即法院地法）。在实践中，英国法院确立自己管辖权的标准有三个：（1）未成年人在英国，即使他的住所在国外并且在英国没有财产；（2）未成年人是英国公民，即使他现在不在英国；（3）未成年人在英国有惯常居所，即使他是外国人而且本人不在英国。^[4]英国1971年《未成年人监护法》第1条规定：“在向法院提起的任何诉讼如果涉及未成年人的法定监护与抚育问题，法院在对这一问题作出判决时，应以未成年人的福利作为首要的考虑。”

（二）国际公约

目前，关于未成年人监护的国际公约共有三个：1902年《关于未成年人监护的海牙公约》、1961年10月5日《关于未成年人的管辖权和法律适用的海牙公约》和1996年10月19日在海牙国际私法会议上通过的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行及合作的海牙公约》。

1961年《关于未成年人的管辖权和法律适用的海牙公约》首先取代了1902年《关于未成年人监护的海牙公约》。到1996年10月19日，考虑到加强对处于国际情形中的儿童的保护的需要，希望避免相互间在儿童保护措施的管辖权、法律适用、承认和执行方面的冲突，虑及国际合作对儿童保护的重要性，确认儿童的最佳利益是一个主要的考虑因素；注意到1961年10月5日的《关于未成年人的管辖权和法律适用的海牙公约》的确需要修改，希望确立这方面的共同条款，结合1989年11月20日的《联合国儿童权利公约》，订立了《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行及合作的海牙公约》，该公约又取代了1961年的《关于未成年人的管辖权和法律适用的海牙公约》。

1996年海牙公约包括公约适用范围、管辖权、法律适用、承认及执行、合作、一般条款和最后条款等七章，共63条。主要内容：公约规定由儿童惯常居住地国家行使保护儿童措施的管辖权的基本原则，同时允许离婚法院地国的并存管辖权和其他有最密切联系的国家的补充管辖权，具有管辖权的机关采取措施时适用本国法；公约第3条规定父母的责任适用儿童惯常居所地法。