收养的法律适用及国际比较

（一）国内立法

关于收养的法律适用，有的国家只是笼统地规定收养应适用的法律。在这些国家中，主要有适用收养人的属人法、法院地法、被收养人属人法等几种做法。多数国家普遍适用收养人的本国法，如意大利、原捷克斯洛伐克、波兰、原联邦德国等。1942年《意大利民法典》第20条规定：“收养和被收养人之间的关系，适用收养人收养时的本国法。”1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第26条规定：“收养，依收养人的本国法。作为收养的夫妇双方国籍不同时，必须满足夫妇双方所服从之法律所规定的要件。前一款或二款所规定的按外国法标准收养或收养条件非常严格时，如收养人夫妇双方或一方长期居住在捷克斯洛伐克社会主义共和国境内，依捷国法。”1966年《波兰国际私法》第22条规定：“收养，依收养人本国法。但如收养子女本国法规定收养须经养子女法定代理人或有关国家机关同意时，遵守此规定的收养才有效。也有些国家适用法院地法。典型的是英国和美国，英国和美国的法律并不是直接规定收养的实质要件适用法院地法，而是首先规定哪些案件有管辖权，凡是英美法院有管辖权的案子，一律适用英美法（即法院地法）。如1971年美国第二次《冲突法重述》第78条首先规定了准予收养的管辖权，“如果（1）一州是被收养儿童或收养父（母）亲的住所地州，而且（2）收养父（母）亲以及被收养儿童或依法监护该儿童的人均接受该州的司法管辖。该州即有权行使司法管辖”。第289条则规定了支配收养的法律，“法院适用其本地法决定是否准许收养”。还有少数国家适用被收养人属人法。其依据是：收养的目的旨在为孤儿、弃儿或其他境遇较差的少年，提供一种较好的生活环境和教养，法律应特别保护被收养人的利益。如1979年《苏联和各加盟共和国婚姻家庭立法纲要》第35条规定：“外国公民在苏联收养作为苏联公民的子女，以及收养作为外国公民的子女，应按照苏联立法办理”，“收养住在苏联境外的苏联儿童的，则应在苏联领事馆依照苏联法律规定的收养规则办理”。

有的国家则对收养成立、收养效力和收养终止等方面分别规定应适用的法律。

1.收养成立的法律适用

对于收养的形式要件，大都主张适用收养成立地法，但对于收养的实质要件，各国的立法与实践主要有以下几种：

（1）收养人属人法。有的国家适用收养人的属人法来决定收养的实质要件，其依据是：收养关系的成立要加重收养人的经济、物质和精神负担，在收养中应着重保护收养人；收养的成立对收养人的权利义务影响较大；收养人和养子女的生活中心一般是收养人的本国，收养符合收养人的本国法是必要的。但这些国家通常在一些特定的问题上如收养是否需经养子女、养子女的法定代理人或有关国家机关同意时采用被收养人的本国法，这种规定是合理的。1989年《日本法例》第20条第1款规定：“收养依收养当时的养父母的本国法。如果养子女的本国法规定，收养关系的成立以养子女或第三人的承诺或同意、公证机关的许可或其他处分为要件时，则应具备其要件。”1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》第27条第1款规定：“收养子女以及收养关系终结的条件适用收养人的国籍国法。如果依照子女国籍国法尚需征得子女或者与该子女存在家庭法律关系的第三人的同意，则该法律也应适用。”

（2）收养人、被收养人属人法相结合。有些国家认为，收养不但与收养人有关，而且与被收养人有关，应该顾及双方的利益，故应将收养人属人法和被收养人的属人法结合起来适用。采取这种立法的国家，有的是重叠适用收养人和被收养人属人法，有的是分别适用收养人和被收养人属人法。

重叠适用的如1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》第30条规定：“收养的实质要件适用收养人和被收养人的本国法，同时也需符合双方各自本国法对双方所设立的条件……”1982年《南斯拉夫法律冲突法》第44条规定：“对实行收养和终止收养的条件，依收养人和被收养人共同本国法。如果收养人和被收养人国籍不同，对实行收养和终止收养的要件，重叠适用他们所属两国法律。如果夫妻共同收养，对实行收养和终止收养的条件，除依被收养人之本国法外，还应依夫妻各自的本国法律。”1979年《匈牙利国际私法》第43条规定：“收养的要件，适用收养时收养人和被收养人的属人法。”

分别适用的如1972年《塞内加尔家庭法典》第844条第3款规定：“对收养人和被收养人所要求的收养条件，依双方各自的本国法。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第18条规定：“收养的能力和条件适用收养时当事人各自的本国法律。”1946年《希腊民法典》第23条第1款规定：“收养的实质要件适用收养人和被收养人的各自本国法。”(www.xing528.com)

2.收养效力的法律适用

（1）收养人的属人法。大多数国家采用这种立法。如1939年《泰国国际私法》第35条第1款规定：“养父母与养子女之间收养效力，依养父母本国法。”1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》第31条规定：“收养的效力及收养人与被收养人之间的法律关系受收养人本国法支配。”1978年《奥地利国际私法》第26条第2款规定：“收养的效力，依收养人的属人法。”1979年《匈牙利国际私法》第44条规定：“收养的法律上效果和收养的终止适用收养人收养或者终止收养时的属人法。如果养父母收养或者终止收养时的属人法不同，则适用夫妻最后的共同属人法；如果没有共同属人法，则适用夫妻收养或者终止收养时的共同住所地法；如果没有共同住所地，适用法院地或者其他机构地法。”

（2）收养人、被收养人属人法相结合。收养人、被收养人属人法相结合，是指分别适用或重叠适用收养人和被收养人各自的本国法。如1928年《布斯塔曼特法典》第74条规定：“收养的效力，就收养人的遗产而言，依收养人的属人法调整，但关于姓氏及被收养人对其原来家庭所保留的权利义务，以及收养人对其遗产的关系，依被收养人的属人法调整。”1982年《南斯拉夫法律冲突法》第45条规定：“对收养的效力，依收养人和被收养人在实行收养时的本国法。如果收养人和被收养人国籍不同，应依他们共同住所所在地法。收养人和被收养人国籍不同，而住所也不在同一国家，如果他们中一人为南斯拉夫社会主义联邦共和国的公民，则依南斯拉夫社会主义联邦共和国法律。如果收养人和被收养人都不是南斯拉夫社会主义联邦共和国公民，则依被收养人之本国法。”

3.收养终止的法律适用

收养终止的法律适用主要有两种做法：一种是采用与收养相同的法律，如奥地利、意大利、前南斯拉夫、日本、列支敦士登等。1978年《奥地利国际私法》第26条第1款规定：“收养及收养关系的终止的要件，依收养父母各自的属人法。如子女的属人法要求取得他的同意或与他具有合法亲属关系的第三者的同意，该法在此限度内起决定作用。”前述1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》第27条第1款以及1982年《南斯拉夫法律冲突法》第44条均属此种规定，另一种是采用与收养效力相同的法律，如匈牙利、罗马尼亚等。前述1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》第31条1979年《匈牙利国际私法》第44条。

（二）国际公约

涉外收养的国际公约主要有两个。一个是1965年海牙国际私法会议通过的《关于收养的管辖权、法律适用及判决承认的公约》，但其既不全面又不具体，本身存在着很多难以克服的弊端，至今没有生效。另一个是1993年海牙国际私法会议通过的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，该公约于1995年5月1日正式生效，截至1999年2月，已有35个国家签署、22个国家批准了该公约。该公约包括适用范围、跨国收养的实质要件、中央机关和委任机构、跨国收养的程序要件、收养的承认及效力、一般规定和最后条款等七章，共48条。

1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》规定，跨国收养的实质要件需适用收养开始时收养人所在国和被收养人所在国双方的法律，即对儿童是否适合于收养实质要件的规定适用儿童原住国法律，对预期养父母是否适合收养儿童的条件适用收养国的法律。收养程序要件方面，该公约规定，跨国收养应通过中央机关进行，首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请，然后由收养国的中央机关向原住国的中央机关转交申请。原住国的中央机关在收到申请后，应准备一份报告，报告中对儿童的成长、种族、宗教及文化背景给予适当考虑；根据有关儿童和预期养父母的情况以确认所面临的安置是否符合该儿童的最佳利益等。此外，该公约还对儿童的交付移送、再收养的程序作了规定。