失去父母子女关系：法律适用与优化方向

（一）婚生子女的法律适用

关于子女是否为婚生的法律适用，主要有以下几种主张：

1.父之属人法

早期一些冲突法多采用生母之夫的本国法。因为母之夫不一定就是子女的生父，这里的生母之夫的本国法实际上是指子女生父的本国法，这一点已为采用这种立法的国家所广泛接受。如1939年《泰国国际私法》第29条规定：“子是否为嫡生子，依出生时母之丈夫本国法；如母之丈夫于子出生前死亡，依母之丈夫死亡时之本国法。”1896年《德国民法施行法》第18条规定：“子之嫡出，如其子出生时母之夫为德国人或者母之夫于子出生前死亡时为德国人，则依德国法。”1946年《希腊民法典》第17条规定：“子女的婚生适用子女出生时其母之夫的本国法。子女如在婚姻解除后出生，婚生适用婚姻解除时其母之夫的本国法。”但是，英国也有些学者和判例主张适用生父的住所地法来决定子女是否为婚生。

2.父母属人法

（1）父母共同属人法。如1978年《奥地利联邦国际私法法典》第21条规定：“子女婚生的要件及因此而发生的争议，依该子女出生时配偶双方的属人法，如子女出生前婚姻已解除，依解除时配偶双方的属人法。配偶双方的属人法不同时，依其中更有利于子女为婚生的法律。”

（2）父母一方的属人法。如1995年《意大利国际私法制度改革法》第33条第2款规定，子女的婚生地位，应当根据子女出生父母一方所属国的法律决定。1989年《日本法例》第17条规定，依据子女出生时夫妻一方的属人法，子女为婚生子女的，即视为婚生子女。生父于子女出生前死亡时，生父死亡时的本国法为前面所指的属人法。

3.子女属人法

有些国家从保护子女的利益出发，采用子女的属人法。如1966年《波兰国际私法》第19条第2款规定：“父子关系的否认与承认，依出生时子女的属人法。”1979年《匈牙利国际私法》第42条第1款规定：“确定生父或生母以及子女被否认时推定生父的问题，适用子女出生时的属人法。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第68条规定：“亲子关系的确立，包括司法认定和对亲子关系的存在提出异议，适用子女惯常居所地法。”

采用子女属人法的目的在于维护子女的利益，但这种规定并不一定总是对子女有利，因为子女属人法中的实体规定并不一定有利于子女。另外，该规则在依血统确定国籍的国家中难以适用，因为子女的国籍在没有确定为婚生前是不能确定的，而婚生的确认又依赖于国籍的取得，这便产生了一种恶性循环。

4.支配婚姻效力的法律

英国最初有关婚生的理论认为，一子女如果（而且只有）在合法婚姻中出生或受胎，即为婚生子女，这样，支配父母婚姻效力的准据法同时也是决定子女婚生问题的准据法。如1974年《阿根廷国际私法（草案）》第26条第1款规定：“婚生亲子关系，在婚姻有效的前提下，适用婚姻准据法。”1972年《塞内加尔家庭法》第844条第1款规定：“合法的亲子关系和准正，依决定婚姻效力的法律。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第15条规定：“子女婚生，适用子女出生时调整其父母婚姻关系有效性的法律。”

5.适用对子女婚生更为有利的法律

由于冲突规范是一种间接规范，在冲突规范指引的准据法之内容被确定以前，我们并不知道哪一国法律更有利于保护子女的利益，于是近年来有些国家规定选择适用对于确定子女为婚生更为有利的法律。如1979年《匈牙利国际私法》第46条规定：“如果匈牙利法律对子女比较有利，对匈牙利公民或者永久居住匈牙利的子女的家庭法律地位、父母子女间的家庭法律关系和抚养子女的义务，应适用匈牙利法。”1978年《奥地利联邦国际私法法典》第21条规定：“子女婚生的要件及因此而发生的争议，依该子女出生时配偶双方的属人法，如子女出生前婚姻已解除，依解除时配偶双方的属人法。配偶双方的属人法不同时，依其中更有利于子女为婚生的法律。”

（二）非婚生子女准正的法律适用

有些国家并没有分别规定各种准正方式的法律适用，只是笼统地规定了准正适用的法律。如1982年《土耳其国际私法和国际诉程序法》第16条规定：“非婚生子女的准正适用准正时父亲的本国法律。父亲本国法律无法确定的，则适用母亲的本国法律，或子女的本国法律。”1982年《南斯拉夫法律冲突法》第43条规定：“对准正，依父母之本国法，如果父母国籍不同，则依父母所属国中认为准正有效的那方的国家的法律。如果按本条第一款规定的法律无准正的条件，而父母和子女在南斯拉夫社会主义联邦共和国有住所，则依南斯拉夫社会主义联邦共和国法律。”

有些国家对事后婚姻、认领及国家行为分别规定了应适用的法律。在这些国家中，这三种方式分别适用的法律亦各不相同。

1.事后婚姻准正的法律适用(www.xing528.com)

（1）事后婚姻时父母属人法。如1978年《奥地利联邦国际私法法典》第22条规定：“非婚生子女因事后婚姻而准正的要件，依父母属人法。父母属人法不同时，依其中更有利于准正的法律。”

（2）子女属人法。子女属人法大都只限于准正的某些方面。如1982年《南斯拉夫法律冲突法》第43条第3款规定，其他人或国家机关对子女准正之同意，依子女属人法。

（3）支配事后婚姻效力的法律。如1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第21条规定：“通过结婚而承认嫡出，依第十四条第一款关于缔结婚姻时婚姻一般效力的法律。夫妻如属不同国家，只要夫妻一方国家的法律确认嫡出，子女即为嫡出。”

2.认领的法律适用

（1）父母属人法。如1939年《泰国国际私法》第31条规定：“非婚生子女的认领，依认领时父的本国法。如父已死亡，则依父死亡时的本国法。”

（2）子女属人法。如1979年《匈牙利国际私法》第42条第2款规定：“生父对子女的承认，适用承认时子女的属人法。对怀胎而尚未出生子女的承认，适用承认时生母的属人法。”1984年《秘鲁民法典》第2085条规定：“对子女的认领，依其住所地法。”

（3）重叠适用父母和子女的属人法。如1928年《布斯塔曼特法典》第60条规定：“认领的能力受父的属人法支配，被认领的能力受子女的属人法支配。必须两属人法所规定的条件相符，才能认领。”

（4）选择适用父母或子女属人法。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第72条规定：“对瑞士境内子女的认领，只要符合子女习惯居所地国家或国籍所属国家或父母其中一方的住所地国家或国籍所属国家的法律即为有效。”

3.国家行为准正的法律适用

很少国家专门规定国家行为准正的法律适用，有的规定分别适用父母属人法和子女属人法。如1984年《秘鲁民法典》第2086条规定：“经行政或司法宣示准正的能力，由办理此种准正宣示的双亲一方的住所地法确定；以行政或司法宣告被准正的能力，依子女的住所地法。”有的国家规定适用准正国的法律。如1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第23条第3款规定：“对父子关系的承认，只要依据承认国家的法律予以实现，即为有效。”

（三）父母子女权利义务关系的法律适用

1.子女属人法

一些国家为保护子女的利益，主张适用子女属人法。如1989年《日本法例》第21条规定：“亲子间的法律关系，子女的本国法与父或母的本国法相同时、父母一方不存在时与他方本国法相同时，依子女的本国法。于其他情形，依子女惯常居所地法。”1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第24条第1款规定：“父母子女关系，包括扶养和教育，依子女本国法。子女居住在捷克斯洛伐克社会主义共和国境内，只要对子女有利，就依捷国法。”1979年《匈牙利国际私法》第45条规定：“父母子女间的家庭法律关系，特别是子女的姓名、保护、监护、法定代理、扶养和财产管理，适用子女属人法，但对父母的赡养除外。”

2.父母属人法

如1939年《泰国国际私法》第30条规定：“嫡出亲子间的权利义务，依父之本国法。非婚生子同其母之间的权利义务，依母之本国法。”1896年《德国民法施行法》第19条规定：“亲子间的法律关系，如父具有德国国籍或父死亡时母具有德国国籍，依德国法。虽父或母已丧失德国国籍而子仍保存德国国籍时亦同。”

3.父母子女共同属人法

一些国家为了兼顾各方利益，采用顺序选择原则，适用父母子女共同属人法。如1946年《希腊民法典》第18条规定：“父母子女的关系适用父母和子女的最后共同本国法，如无共同国籍，适用子女出生时父亲的本国法。在父亲死亡以后，这种关系适用父亲死亡后母亲和子女的最后共同本国法，如无国籍，适用父亲死亡时母亲的本国法。”1982年《南斯拉夫法律冲突法》第40条规定：“对父母子女的关系，依其本国法律。如果父母和子女国籍不同，依他们共同住所地法律。父母和子女国籍不同，而住所又不在一国，如果子女或父母之中一方是南斯拉夫社会主义联邦共和国公民，则依南斯拉夫社会主义联邦共和国的法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第82条规定：“父母与子女关系，适用子女的习惯住所地法律。如果父母双方在子女习惯居所地没有住所，但父母与子女有共同国籍的，适用他们共同的本国法律。”