合同法律适用的理论及优化方法

（一）合同法律适用理论的历史发展轨迹

如何确定合同的准据法，从历史发展的角度来看，我们可以发现，其发展大致经历了三个主要阶段：

1.缔约地法时代

第一个阶段是以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段。这一做法可以说是自从法则区别说产生后直到16世纪杜摩兰提出意思自治说被实践所接受，直到1865年《意大利民法典》颁布以前一直在合同法上占统治地位。

合同依缔约地法支配，这一法律适用规则的形成离不开当时的社会物质基础。在交通、通讯都不发达的时代，买卖双方要获得商品的有关信息，往往必须到特定的市场上去了解，因为当时的商品经济的形式主要是集市贸易。在集市贸易中进行买卖活动的人们来自各个不同的国家或地区，分属不同的法域，不论是适用卖方属人法或者买方属人法，都会产生信息的不对称，从而难以达成一致，而适用集市所在地法往往成为双方均可以接受的选择，故形成了合同依缔约地法的法律适用规则。

2.意思自治时代

第二阶段是以意思自治原则为主，强调依当事人主观意愿决定合同准据法的阶段。16世纪巴黎律师杜摩兰提出了这一学说，使得巴黎的法律通行法国全境，他本人亦因此被誉为“国际私法上的天才”。1865年《意大利民法典》的颁布，将这一法律适用制度做了明确规定。在英国，最早在1760年Robinson诉Bland一案中，法官认为，在一般情况下合同虽要受缔约地法而不受履行地法支配，但这个原则有个例外，就是当事人在缔约时曾考虑过要适用另一国的法律。这一判例可以说是英国适用意思自治原则选择准据法的第一个案件。这种从依缔约地等空间场所因素确定合同准据法向依当事人的自主选择准据法的转变，应该说完全是以这个时代的资产阶级极力标榜的“契约自由”为契机的。

3.复合选择时代

随着资本主义自由经济时代的结束，进入垄断资本主义阶段，国家对经济的干预逐步加强，“契约自由”的观念不再占据至高地位。同时，随着国际私法自身的不断发展，最密切联系原则的广泛适用，合同准据法的选择进入更为灵活的复合选择时代，以合同自体法为代表的用更为灵活的冲突规范指定合同准据法的做法被各国采纳。尽管当事人的自主选择仍被认为是一种最普遍适用的合同法律适用方式，但由于国际经济技术交流与合作的不断增多，通讯、交通工具的高度发展，合同关系的内容和性质以及合同的种类更趋复杂多样，各国对不同性质合同所采取的政策也有所不同，于是在法律选择上需要进一步向多样化和灵活的方向发展。

（二）当代主要合同法律适用理论

1.意思自治原则（the principle of autonomy of the parties）

（1）意思自治原则的含义。如前所述，意思自治原则是法国杜摩兰为克服当时法国法律不统一的弊端而提出的一种在合同法律适用上的选择方法，尽管当时杜摩兰本人并未用意思自治概括其理论。但由于意思自治理论符合资本主义自由贸易的需要，因而到18、19世纪时，便相继为许多国家所采用。在1804年的《法国民法典》的“契约自由”原则中，意思自治得到了反映。1865年的《意大利民法典》中，意思自治更被明确地提到处理合同准据法选择的首要原则的高度。该民法典第25条规定：“因契约发生的债，双方当事人有共同国籍者，适用其本国法；否则，适用缔约地法。但在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。”这一自治学说，在1760年Robinseon诉Bland案中，又为曼斯菲尔德（Lord Mansfield）引入英国普通法；在1825年Wayman诉Sourtbard案中，为法官马歇尔（Marshall）引入美国，并得到斯托雷的肯定。到现在，它已是所有国家在处理合同准据法方面所一致接受的原则。

意思自治原则，即指涉外合同受合同当事人所选择的法律的支配。作为当代合同法律适用的主要原则，它有如下几层含义：

第一，它是指合同当事人有权参与确定支配他们所订立的合同的法律。首先，适用意思自治原则，当事人可以选择其合同所依据的法律；其次，意思自治原则并没有赋予当事人完全决定其合同所适用的法律，当事人的选择要发生效力，还必须受到立法者与执法者的肯定，世界大多数国家的法律都规定，当事人的选择如超出法律允许的范围或者构成了法律规避，则选择无效。

第二，它以当事人实际进行法律选择的行为为其前提与基础。这是意思自治原则与其他系属公式最大的不同。缔约地法、属人法等系属公式均显示了某一法律关系与某一地方的特定联系，不依当事人的主观意志而转移。而意思自治有赖于当事人的主动选择，否则无法确定合同的准据法。如果当事人放弃这一选择的权利，则需要在立法或者司法环节进行补充，大多数采取意思自治原则的国家的法律都规定了补充条款。

（2）意思自治原则的运用。

第一，法律选择的形式。当事人选择法律的形式，即明示选择或者默示选择的问题。所谓明示选择，即是合同当事人以文字、言词所作出的关于法律选择的协议。明示选择一般以合同中的法律选择条款或单独的法律选择协议来表示，其透明度高、稳定性强，为各国法律所肯定。

默示选择是指在合同当事人未作出明示的法律选择的情况下，法院根据一定的合同条款、词语或案件事实来推定当事人关于法律选择的意向。对于默示选择，各国在理论与实践上存在分歧。有学者认为，由于默示选择在某种程度上是受案法官司法行为的产物，并不能真正反映当事人的意愿，所以应排除这种选择方式。但更多的学者认为，只要能约束法官在推定当事人意图时的任意性和武断，默示选择依然是实行意思自治的有效方式。^[5]

实践中，大多数国家以及国际条约承认默示选择的方式。1979年生效的《奥地利联邦国际私法法典》第35条第1款、1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第9条第1款、1939年《泰国国际私法》第13条第1款，以及英美等国家的司法实践均承认默示的法律选择方式。

第二，法律选择的时间。当事人协议选择适用于合同的法律，大多当在合同签订时作出。但也有允许在争议发生时再选择法律的，只是这种选择必须是明示的，而且不得影响第三方的利益。1980年欧洲经济共同体《关于合同义务法律适用公约》第3条规定：“双方当事人得在任何时候都可约定使该合同适用一个并非原先适用于它的法律，无论原先适用于合同的法律，是根据本条，还是本公约其他条款选择的结果。但在合同订立后，双方当事人对适用于该合同的法律有任何变动，都既不得损害第9项下所规定的合同形式上的有效性，也不得损害第三人的权利。”

第三，法律选择的范围。一般认为，在合同的法律适用领域不适用反致制度，也就是说，当事人在对合同的准据法进行选择时，所选择的往往只能是某一国的实体法，而不包括程序法。这也是目前大多数国家的做法。1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第9条第2款规定：“根据当事人所选择的法律确定的冲突规则，不予考虑；但当事人意思表示中作出特别解释时不在此限。”

第四，当事人选择的法律的适用范围。在运用意思自治进行法律选择时，较为常见的是当事人选择一个法律来支配他们的合同，这种情况，可称为单一法律选择。如果当事人选择了两个或两个以上的法律来支配他们的合同，便可称之为复合的法律选择。因此，必须考虑当事人所选择的法律的适用范围：是用一个法律适用于整个合同，还是就合同的不同部分分别适用不同的法律？对于这一点，目前多数国家和一些国际公约持宽松态度。罗马尼亚《关于国际私法关系的调整》规定，当事人可以就整个合同或仅就合同的一部分选择应适用的法律。此外，德国、比利时、丹麦等国也有类似规定。

（3）支配当事人法律选择有效性的法律。合同当事人可以采取不同的方式，按照他们的意愿作出法律选择。然而，在合同当事人作出了法律选择之后，其选择是否有效，依何种法律来判断其选择的有效性，是随之面临的问题。只有肯定了当事人法律选择本身的有效性之后，才能进而依照这个有效的法律选择确定支配合同的准据法。对于依何种法律来判断当事人法律选择的有效性，一般有以下几种做法：

第一，适用合同当事人所选择的法律。1955年《关于有体动产国际买卖法律适用公约》第2条第3款规定：“影响当事人对被声称适用的法律同意的条件由该法律决定。”这种做法的优点是将有关选择本身效力的法律与合同其他问题的准据法统一起来，而且该法律一般为当事人所熟悉了解。但其最大的缺点是在逻辑上站不住脚，因为它首先就假设了选择的有效性，然后又用这一假设有效的法律来判断选择的有效性。

第二，选择适用合同当事人所选择的法律及合同当事人的属人法。为了避免第一种做法的不合理性，1980年欧洲经济共同体《关于合同义务法律适用公约》和1985年《国际货物销售合同法律适用公约》对支配合同当事人的法律选择有效性的法律作了补充。

1980年欧洲经济共同体《关于合同义务法律适用公约》第8条规定：“（一）合同或合同的任何条款是否存在，是否有效，如果该合同有效或条款有效时，根据本公约予以适用的法律来决定。（二）如果情况表明，按照前款规定的法律来决定当事人行为的效果不够合理时，一方当事人得援引其惯常居所地国的法律以确定其不同意适用该项法律。”

第三，适用法院地法。适用法院地法来判断合同当事人选择法律的行为的有效性往往是法院所欢迎的一种做法，对法院来说，这种法律适用简便易行。德国法院采用这种做法。但是，对于当事人来说，由于在缔结合同时无法预料到将来产生纠纷时的法院地国，那么合同的效力在缔约时得不到确定。这种做法还会导致当事人挑选法院的行为。

第四，适用当事人没有作出法律选择时应适用的法。如适用与合同有最密切联系的法律。还有一些国家适用当事人居所地法。

第五，由法院自由裁量。这种方式对当事人来说结果难以预见，非常不利。

（4）意思自治原则的限制。

第一，强行规则的限制。强行规则，又称“直接适用的法”^[6]，是指当事人不能通过协议减损的规则。它具有直接适用的效力，不管当事人是否选择了它，都应予以适用。强行规则反映了国家对某一方面的法律关系的重视和主动干预，它们通常可包括：关于外贸管制的法律，关于金融税收的法律等国家的经济立法，在合同领域，强行规则往往出现在雇用合同、消费者合同等方面。

英国1977年《不公平合同条款法》第27条第2款规定：“（一）法庭或仲裁员认为，有关的合同当事人将某条款订入到合同中去的目的，完全地或主要地是为了使他自己得以规避本法的实施；或者（二）在合同订立之时，合同当事人之一是作为消费者进行交易活动的，并且，当时他是惯常地居住在联合王国，而订立合同所必须的基本步骤也是由他或由别人以他的名义在联合王国中进行的。”我国《对外合作开采海洋石油资源条例》第3条第2款规定：“在本条例范围内，合作开采海洋石油资源的一切活动，都应当遵守中华人民共和国的法律、法令和国家的有关规定；参与实施石油作业的企业和个人，都应当受中国法律的约束。”另外，1804年《法国民法典》第3条的规定亦反映了强行规则的效力。根据该条第1款的规定，凡属关于警察与治安的法律，均不得因当事人的意思而加以违背或规避；根据第2款来说，凡合同的标的涉及位于法国的不动产，也不得适用意思自治而受他国法律支配；根据第3款的规定，关于法国人的身份与能力，也不得因当事人的自主协议而适用非法国法。可见，自主选择法律首先应受法律性质——强行性或任意性所限制。

第二，当事人协议选择的法律必须有合理的根据。在允许当事人意思自治的合同领域，当事人是否必须选择与合同有某种特定联系的法律？关于这个问题，大致有如下三种做法：其一，在立法中明文规定合同当事人可以选择的法律的范围。如1926年《波兰国际私法法典》就曾规定，当事人只能在他们其中之一的本国法或住所地法、合同履行地法、合同订立地法及合同标的物所在地法之间进行选择。其二，规定当事人所选择的法律必须与合同有某种特定联系。如1966年《波兰国际私法法典》第25条第1款规定：“契约债权，依当事人所选择的法律，但所选择的法律与该法律关系要有一定的联系。”美国1971年《第二次冲突法重述》规定，当事人所选择的法律必须与当事人或交易有“实质联系”（substantial relationship），美国《统一商法典》也规定，当事人所选择的法律必须与合同有“合理的联系”（reasonable relation）。其三，允许当事人自由选择法律，并不要求所选法律与合同有法定联系。1985年欧洲经济共同体《关于合同义务法律适用公约》第3条第1款规定：“合同受当事人所选择的法律支配。”此外，前苏联、奥地利、泰国、日本等国均未要求当事人所选法律与合同存在必然联系。(www.xing528.com)

第三，当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，不得违反公共秩序。公共秩序或公共政策保留制度是国际私法中基本制度之一。合同当事人的法律选择不得违反公共秩序，是这一制度的应有之义。1986年联邦德国《关于德国国际私法的立法》第6条规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的原则，尤其是与其基本法发生冲突时，则不适用该外国法律，而适用德国法律。”

（5）当事人未选择法律时的处理。在完全采用意思自治作合同准据法的冲突原则时，还可能遇到当事人没有选择法律的协议或者这种选择法律的协议无效的情况，这时，在立法和司法实践中，有三种不同的处理方法：第一种是如日本及东欧一些国家明确规定应适用什么地方的法律；第二种是主张按最密切联系原则由法律或法院确定应适用的法律；第三种就是法院应根据各种情况，推定当事人如果当时考虑到这个问题时可能选择什么法律（即推定）。由于第一种方法会使合同适用法律的确定方法又回复到机械的僵固的冲突原则中去，而第三种方法又会使法院或法官的主观臆断发挥作用，因而，越来越多的实践均主张采用第二种方法，明确地把最密切联系原则作为意思自治原则的补充加以规定。

2.合同自体法理论（proper law of contract）

这一学说最先为英国国际私法学家们所提出，并被认为是英国法学家们对国际私法的一大贡献。其英文表述为“proper law of contract”，我国学者目前大多将其译为“合同自体法”或“合同特有法”。^[7]

至于什么是合同的自体法或特有法，则即使在英国的学者之间也存在分歧。韦斯特勒克（Westlake）深受德国学者萨维尼的客观标准学说的影响，在其所著《国际私法》一书中指出，合同特有法是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同有最真实联系的法律。故韦斯特勒克的合同自体法理论被称为客观自体法论。戴赛却认为合同自体法或特有法应该由当事人意思自治来决定，在1896年其所著《冲突法》（第1版）中他认为，所谓合同自体法，就是合同双方当事人打算，或能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一个或那几个法律。直到该书的第9版（1973年），修订者莫里斯教授仍然坚持这种观点。但在1980年该书的第10版中，莫里斯教授则试图把韦斯特勒克的客观论和戴赛的主观论融为一体，把proper law of contact解释为：“当事人意欲使合同受其支配的法律，而在当事人无此明示选择且不能依情况推定当事人选择的意向时，应是那个与合同有最密切、最真实联系的法律。”莫里斯指出这一原则可分解为三个分规则：

分规则1：对于支配合同的法律，如果合同当事人用文字表达了意思，那么该明示的意思表示原则上决定了合同自体法。

分规则2：如果当事人关于支配合同法律的意思表示没有用语言表达出来，他们的意思应该从合同的条款、性质及案件的一般情况推断出来，该推断的意思表示即决定了合同的自体法。

分规则3：如果合同当事人对支配合同的法律的意思表示没有明示，也不能从情况作出判断，那么，合同受与交易有最密切、最真实联系的法律支配。^[8]

合同自体法理论既肯定了意思自治的主观论，又补充了意思自治原则的不足，适应了各国经济社会发展的需要，得到了世界各国的充分肯定与采纳。

3.最密切联系原则

（1）最密切联系原则的产生。最密切联系原则，由于法律传统和法律观念的不同，法学家、立法者和法官们在具体表述该原则时亦采用“最重要联系”、“重力中心说”等表述方式。最密切联系原则是当前国际私法的理论与实践中愈来愈受重视的法律选择方法。它一方面是对萨维尼法律关系本座说的继承，更重要的是，它摆脱了萨维尼封闭、机械的法律选择观，而建立起了一种灵活、多元的法律选择体系。它将法律选择从立法者手中转移至执法者手中。

（2）最密切联系原则在合同领域的运用。

第一，作为意思自治原则的补充运用。在采用意思自治原则选择合同准据法时，如果当事人未作出有效的法律选择的情况下应当如何确定支配合同的法律？这是在理论和实践中都必须解决的问题。许多国家规定由法官来进行推定当事人的选择，但这种方法的不合理性引起了人们的批评，如法国学者皮耶、尼波埃，德国学者冯·巴尔等均对这种方法提出过异议。最密切联系原则正是在这样的背景下产生的：一方面，人们抛弃了“场所支配行为”这一僵化的方法，另一方面，人们也不满意于完全按照对“默示的法律选择”的推定来确定支配合同的法律。所以，在当事人未对合同的准据法作出有效选择时，依最密切联系原则来选择准据法，成为许多国家采纳的做法。

美国在早期（如1934年《第一次冲突法重述》）完全采用合同缔结地法，不承认当事人选择准据法的权利，但1971年的《第二次冲突法重述》中，已完全摒弃了过去的观点，也把当事人的自主选择作为重要的原则，同时又采用“最重要联系”原则作为补充。其第186节规定，合同应适用的法律应是当事人协议选择的法律：（1）当事人选择用于判定他们之间的合同权利义务的法律，应予适用，只要有关问题的当事人已通过明示条款将此包括在他们的协议之中；（2）如果有关的问题，当事人未把它包括在他们的协议的明示条款中，但只要被选择的法律与当事人或其交易存在着实质联系并有合理的基础，且适用该州的法律不与当事人或合同有更为重要的利益的州的基本政策相抵触，则被选择的法律应予适用。而第188节中又规定了当缺乏当事人有效的选择时，应选取那个有最重要联系的州的实体法。

在立法中明确采用最密切联系原则作为意思自治补充的还有1951年比利时、荷兰、卢森堡《国际私法条约》第13条的规定：“契约在缺乏当事人选择的法律时，适用与契约有密切联系的法律”；1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》第3、4条的规定：在首先肯定应适用当事人自主选择的法律之后，也规定在缺乏当事人选择时，契约适用与之有最密切联系的法律。

第二，最密切联系原则作为独立的法律选择方法进行运用。对于依最密切联系来选择合同准据法，在一部分学者如韦斯特勒克那里是把它当作一个独立的原则提出的，他完全排除当事人的意思自治。法国学者巴迪福认为，当事人所作出的明示选择也不过是合同定位因素之一而已，它是法院在确定支配合同的法律时所考虑的一个事实，而并非对法院具有拘束力的协议。就目前各国的实践来看，大都采用前一种观点。

（3）最密切联系原则的发展。如果说当事人意思自治原则是赋予当事人以选择法律的权力的话，那么最密切联系原则是赋予法官以确定支配合同的法律的权力。这种权力表现为自由裁量权，是一种司法权。对于法官的这种裁量权，当事人必须服从。在这种情况下，最密切联系原则一方面以其高度的灵活性著称于各国国际私法领域，另一方面，又呈现出以下弱点：

第一，对于当事人来说，运用最密切联系原则选择法律呈现出法律适用的不确定性。由于选择权在法官手中，对于某一具体案件，不同的法官，甚至同一法官在不同的时期，所作出的法律选择都有可能不一致。因此，对于当事人来说，在法官明确其选择之前，根本不能预见其合同的准据法，从而无法作出相应的判断及行为，有损其利益。

第二，最密切联系原则的正确运用有赖于法官的素质和能力。在运用该原则进行法律选择时，对法官的法律素质及能力的要求较高。他们作出的选择应当获得当事人的信服，为当事人所接受，否则，会导致法律的权威受到质疑。在英美普通法国家，由于实施法官的精英制，法官人选往往从经验丰富、声誉极佳的律师、学者等人员中产生，而且赋予法官在任命、经济上均相当独立的地位，故最密切联系原则在美国的运用能获得成功。但是，在大陆法系国家，法官的自由裁量权长期以来远非英美法国家灵活，尤其在法官、司法的独立性尚未完全确立的国家，仅仅实行最密切联系原则则可能造成司法权滥用以及法律适用不正确等情形，亦不符合成文法的传统。

在这种情形下，对最密切联系原则进行进一步的细化规定，将选择权一定程度的回到立法者手中，成为了许多大陆法系国家的必然选择。特征履行说即在此背景下产生。

4.特征履行说

（1）特征履行说的含义。特征履行说又称特征债务说（doctrine of characteristic obiligation），早在1902年哈伯格（Harbuger）在研究双务合同的法律适用问题时提出来，到1955年海牙国际私法会议在其关于有体动产的冲突法公约中，正式被采用。^[9]

特征履行说实际上是最密切联系原则的具体化，是寻求与合同有最密切联系的法律的依据。所谓“特征履行”，是指在性质上足以使此种合同区别其他各种合同从而使它特定化起来的一方的履行为特征履行。^[10]其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定其特征履行方，并最终适用与特征履行方有最密切联系的法律。在一定意义上讲，它很像是“本座说”的影子，但它是为了克服“合同适用与其有最密切联系的法律”这种较为空泛的规则所带来的法律适用上不稳定和不可预见而诞生的，它较之“最密切联系”，在大多数场合下，无疑是具有明显的确定性的。

（2）特征履行说的运用。依特征履行说寻找合同的准据法必须解决以下两个问题，对此，不同的国家有不同的做法。

第一，何为合同的特征履行方？较为简单的做法是认为凡非支付价款的一方为特征履行方，如买卖合同，由卖方为特征履行方，工程承包合同，由建筑服务提供方为特征履行方。这种做法简便易行，亦有客观依据，但对于借贷合同等则无从适用。另一种做法主张从社会的、经济的、法律的角度去综合判定合同债务中何方的履行最具实质意义来确定此种履行为特征履行。该种方式较为复杂，且带有一定的不确定性，但更能适应当代合同种类繁多的现实状况。当然，这两种做法并不矛盾对立，而是相互补充的。

第二，在解决了合同中何方的履行为特征履行之后，究竟应依何种标准来确定与特征履行方有最密切联系的法律，亦存在分歧。有主张以特征履行方的属人法为最密切联系的法律，如以特征履行方的住所地法或惯常居所地法、营业所在地法或管理中心所在地法为准据法。这种做法较为普遍。还有的主张以特征履行方的行为地法为最密切联系的法律。

（3）主要立法方式。在国际私法的立法上，把特征履行作为指引合同准据法的连结因素，主要有三种规定方式。

其一是如1982年前《南斯拉夫冲突法》，把合同划分为许多种类，规定在当事人未选择法律而案件的具体情况也未指向其他法律时，依特征履行指定了各应适用的法律。1979年《匈牙利国际私法》第25条也如此规定。

其二是如1978年《奥地利联邦国际私法法典》，它首先规定与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判；接着指出，本法所包括的适用法律的具体规则，应认为已体现了这一原则，然后对于合同则规定，凡当事人未作选择，或当事人的选择不为法院所承认时，适用各种具体指定的地方的法律，而这些具体指定，基本上也是依特征履行作出的（第36～39条）。

其三是如1987年《瑞士联邦国际私法法规》的规定，在当事人未选择法律时，适用与合同有最密切联系的法律，而“合同得认为与合同特征履行方的惯常居所地国家，或在合同是在该当事人的商业或职业活动过程中缔结的则与该当事人营业地国家有最密切联系”（第117条）。

尽管特征履行说提供了一种在通常的情况下判定最密切联系的根据，但它也并不可能解决一切问题。因而在某些案件中，仍需法院综合合同各方面的因素来决定合同与哪一法律具有最密切或最真实或最重要的联系。