破产程序中的法律冲突与要件

（一）关于破产要件的法律冲突

破产要件是指开始破产程序应具备的各项条件。在破产程序如何开始的问题上，各国法律规定不同。有的国家以破产宣告为破产程序的开始，如法国和德国；有的国家以破产案件的受理为破产案件的开始，如英国。我国的破产立法以破产案件的受理为破产程序的开始。另外，从各国的情况看，在理论上曾被学者提出列入破产要件的事项有：债务人具有破产能力、债务人发生破产原因、无破产障碍和存在多数债权人四项。而在哪些事项属于破产要件的问题上，各国规定不同。有些国家的立法规定，破产程序只是用于多数债权人存在的情况，如奥地利、西班牙；也有个别国家的破产法明文规定，在只有一个债权人的情况下也可适用破产程序，如智利。又如在破产能力这一要件上，各国的规定也不相同。在对待法人破产能力上，一般认为，除公法人外，其他法人均有破产能力；在对待自然人破产能力上，存在两种立法主义：商人破产主义和一般破产主义。商人破产主义主张在债务人不能清偿债务时，只对以营利为目的的商人适用破产程序解决，对一般人仍适用民事强制执行程序解决，如意大利、比利时、法国（1967年以前）。一般破产主义主张对所有人不能清偿债务的情况均适用破产程序解决，如英国、美国、日本等国。而我国破产法规定破产程序仅适用于企业法人，其中，全民所有制企业法人的破产适用《破产法》，非全民所有制企业法人的破产适用《民事诉讼法》的第19章“企业法人破产还债程序”，同时，非法人型的个人独资企业、合伙企业和自然人都无破产能力。在新的《中华人民共和国破产法（草案）》中将赋予个人独资企业和合伙企业有破产资格，但自然人仍没有破产能力。^[29]

（二）关于破产原因的法律冲突

破产原因是指认定债务人丧失债务清偿能力，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准。在确认债务人是否丧失债务清偿能力上，各国破产立法主要有两种立法例：一种是列举主义，即在法律中列举规定若干种表明债务人丧失清偿能力的具体方式，凡是施行行为之一者便认定发生破产原因，这些行为称为破产行为。这种方式主要是英美法系国家采用（美国在1978年修订后的破产法已改为概括主义），如1914年的英国破产法。另一种是概括主义，即对破产原因作抽象性的规定，他着眼于破产发生的一般原因，而不是具体行为。通常在立法中有三种概括规定破产原因的方式：一是不能清偿或支付不能；二是债务超过（资不抵债）；三是停止支付（这种方式主要是大陆法系的国家采用，如德国、日本、法国等）。

（三）关于破产财产的法律冲突

破产财产，在大陆法系中又称为破产财团，是指依破产程序分配给破产债权人的破产人的财产。各国破产法对破产财产的范围作了不同的规定，采用“固定主义”立法原则的国家以破产宣告时破产人所有的财产包括将来可以行使的财产请求权为破产财产，如美国、德国、日本；而采用“膨胀主义”立法原则的国家破产财产不仅包括破产宣告时破产人的所有财产，也包括破产宣告后到破产程序终结前破产人新取得的财产，如英国、法国、瑞士、意大利、奥地利、比利时等。

另一方面，采用破产宣告普及主义的国家认为破产财产包括债务人位于外国和内国的所有财产，而采用破产宣告属地主义的国家则认为破产财产仅包括债务人位于内国的所有财产。

（四）关于破产债权的法律冲突

破产债权是指基于破产宣告前的原因成立的，经依法申报确认，可由破产财产中公平受清偿的可强制执行的财产上的请求权。各国破产法对破产债权的构成、范围及清偿顺序等的规定不尽相同。例如我国《破产法》第26条第2款规定，清算组决定解除破产企业未履行的合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权（注意，在此仅限于损害赔偿额，而不包括违约金）。对此项债权是否属于破产债权，不同国家及地区立法规定不同。《日本破产法》将因破产宣告而解除合同所产生的损害赔偿和违约金作为除斥债权，排除在破产债权之外。(www.xing528.com)

（五）关于破产管理的法律冲突^[30]

破产管理主要包括对破产管理人的任命，申报债权的方式，债权人会议的权力，投票方式，对破产财产的清偿、估价、变卖和分配等。各国破产法对破产管理的规定也不尽相同。以破产管理人的选任为例，英美等国一般规定由债权人会议选任破产管理人，法国、日本等国规定由法院选任破产管理人，而德国和我国台湾地区规定，破产管理人原则上由法院选任，债权人会议也可以另外选任。

（六）关于破产案件的管辖

综观各国破产法，对于破产案件的管辖法院，大体有以下几种情况：在实行一般破产主义的国家，破产案件通常是由普通法院管辖，如英国、意大利、德国等；在实行商人破产主义的国家，商人的破产案件由商事法院管辖，非商人的破产案件由民事法院管辖，如法国；还有的国家设置了专门的破产法院管辖，如美国，共设有93个地区破产法院，并在11个联邦巡回审判区设置破产上诉法院。

在地域管辖方面，各国立法及司法实践中主要以债务人住所地、主营业地、财产所在地等为连接因素确定管辖权。在级别管辖方面，各国立法也各不相同，如德国、日本等国规定由地方法院管辖，加拿大规定由高等法院管辖。

（七）关于和解的法律冲突

和解，是指在债务人发生破产原因时，由债务人和债权人之间在双方自愿的基础上，以债务人延期清偿债务，减少债务数额，进行整顿等事项达成的以中止破产程序，避免债务人破产为目的协议。一般来说，和解协议一旦达成，即不再适用破产分配程序；和解协议生效后，具有导致破产程序中止和解除对债务人财产的保全处分的效果。^[31]自从1883年比利时颁布了《预防破产之和解制度》的法律，各国纷纷效仿制定了有关和解的法律。各国的和解立法主要有两类：一种是英国等国家采用的和解前置主义，即破产申请提出后，双方首先必须进行和解，只有在和解不能成立时，才适用破产清算程序；另一种是和解分离主义，即和解并非破产程序的必经程序，当事人可自行选择是进行和解，还是直接进行破产清算。还有的国家实行双和解制度，即在破产程序外和破产程序中各规定一套和解制度（日本）。我国台湾地区的破产法，则在法院和解之外，又规定商会和解制度，专门适用于商人债务和解。