中国关于涉外代理法律适用及优化方案

从立法历史来看，中国关于涉外代理的法律适用制度处于不稳定状态。1986年《民法通则》虽然在第四章第二节中专门规定了代理制度，但并未涉及涉外代理关系的法律适用问题。我国最初涉及代理法律适用问题的法律文件是1987年10月19日最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》。该解答对代理合同作了更为详细的规定，指出我国企业或其他经济组织与外国企业、其他经济组织或个人订立的代理合同，属于涉外经济合同范畴，因而适用我国《合同法》第126条之规定。该条的规定是：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这就是说，涉外代理合同当事人可以合意选择合同所适用的法律作为支配彼此之间代理关系的准据法，且此种选择须经双方协商达成一致，并以明示方式作出。如果当事人未选择适用于代理合同的法律时，人民法院根据最密切联系原则确定应适用的法律，通常这一法律应该是代理人营业所所在地法。

然而，我国最高法院就代理合同法律适用所做的上述司法解释，并没有明确代理合同关系除了指被代理人与代理人之间的内部关系之外，是否还包括代理人以被代理人名义与第三人之间产生的代理外部关系。由于《民法通则》在有关代理的规定中，并未对后者加以明确，因此，似应推定《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》来加以明确。但该解答的规定仅适用于被代理人与代理人之间的合同关系，而不包括代理人为了被代理人利益，以被代理人名义与第三人行为时所产生的合同关系。这样，在解决涉外代理关系中代理人以被代理人名义与第三人为代理行为的法律适用问题上，我国国际私法就存在立法上的空白。

随着全球化浪潮在世界范围内的演进，我国对外经贸活动将得到进一步的发展，外向型经济面临良好的发展契机，国内企业的外贸自主权将进一步扩大，由此将使我国的涉外代理关系大量增加。因此，有必要完善我国国际私法立法，以更好地保障和促进对外民商事交往关系的发展。在此背景下，中国国际私法学会起草了我国的《国际私法示范法》，在借鉴和吸收海牙《代理法律适用公约》有关规定的基础上，提出了可行的立法建议。《国际私法示范法》第71条第1款规定：“在委托代理中，被代理人与代理人之间的关系，适用双方明示选择的法律。没有选择法律的，适用代理关系成立时代理人的营业所所在地法，代理人没有营业所的，适用代理关系成立时其住所地法或者惯常居所地法。”这一款规定的合理性在于：被代理人与代理人之间的关系，实质上就是一种委托关系，其法律适用并无特殊之处，完全可以借用合同法律适用的冲突规则，按照当事人意思自治原则，由当事人合意选择支配彼此间关系的准据法。另外，《国际私法示范法》针对当事人未作明显选择时的规定，实际上是采取了“特征履行说”理论，根据合同的性质，以履行最能体现合同特性的那一方来决定合同的法律适用。在涉外代理合同中，合同的目的在于使代理人按约完成其代理行为，最终实现被代理人的利益，因此，代理合同的重心应在代理人的业务开展地。当然，代理人的营业所所在地、住所地或惯常居住地就成为指引被代理人与代理人关系准据法的最佳连接点。

与目前我国国际私法关于代理法律适用的立法和司法解释相比较，《国际私法示范法》的另一个突破是明确了代理外部关系的法律适用问题。《国际私法示范法》第71第2款规定：“被代理人与第三人以及代理人与第三人之间的关系，适用代理人实施代理行为时的营业所所在地法；代理人无营业所或者在非营业所所在地进行代理活动的，适用其代理行为地法。”该款之规定，依同样的冲突法规则来解决代理人与第三人以及被代理人与第三人关系的法律适用问题。这种主要以代理行为地法为准据法的方法，使判决结果更具确定性和可预见性，有利于保护当事人各方，特别是第三人的利益。(www.xing528.com)

对于我国民法规定的法定代理和指定代理，由于其具有法律上的强制性，当事人不能随意按照意思自治原则来合意选择法律，因此，《国际私法示范法》规定了硬性的连接点，其第72条规定：“法定代理和指定代理，适用代理行为地法或者代理人实施代理行为时的住所地法或者惯常居所地法。”这一规定，依最密切联系原则，硬性地规定了法定代理和指定代理关系中的连接点，既不失灵活性也不失确定性和可预见性。

应该说，《国际私法示范法》的上述规定对将来我国国际私法在相关问题上的立法有很强的参考价值。《民法典（草案）》第九编“涉外民事关系的法律适用法”的有关规定，就体现了《国际私法示范法》的基本精神。该法第26条第1款规定：“法定代理和指定代理，适用代理行为地法或者代理人实施代理行为时的住所地法。”这一款基本上与《国际私法示范法》的相关规定保持一致，仅仅是没有包括代理人惯常居所地这一连接点。接着，第26条第2款又规定：“委托代理的当事人可以选择所适用的法律，当事人没有选择的，适用代理成立时被代理人住所地法律。”这一款规定，前半部分与《国际私法示范法》的规定是相同的，但是，后半部分的规定则采用被代理人的住所地作为连接点来指引委托代理关系中的准据法，似乎更注重保护被代理人的利益。关于代理合同外部关系的法律适用，第26条第3款规定：“委托代理的被代理人与第三人或者代理人与第三人的关系，适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时的住所地法律。”这一款也基本上采用了《国际私法示范法》的相关规定。