外国代理制度的法律适用与冲突处理

各国代理法律制度的不同，势必引发涉外代理关系中的法律冲突，这些冲突主要涉及代理关系的成立与生效、当事人的权利与义务、代理权的变更与终止以及代理人无权或越权代理的法律后果等方面。要解决这些冲突，就必然产生法律适用问题。鉴于涉外代理多为委托代理，且这种代理在被代理人、代理人以及第三人之间形成了三边法律关系，也即被代理人与代理人之间的内部关系；第三人与被代理人之间的外部关系以及第三人与代理人之间的外部关系。因此，代理的法律适用就是要确定以何国法律为准据法来解决上述三层法律关系参与方之间的权利义务关系问题。

（一）被代理人与代理人内部关系的准据法

要确定被代理人与代理人内部关系的准据法，首先应区别该代理是法定代理还是意定代理。如果是法定代理，则代理人因与被代理人具有身份关系（如监护）而由法律来规定行使代理权，在此情形下，代理关系的法律适用无疑应依监护关系的准据法来解决。在意定代理中，代理关系通常基于被代理人的委托而产生，应当属于委托合同关系。在涉外代理关系中，代理关系一般是基于委托而产生，因此，合同关系准据法才是确定代理人与被代理人之间权利义务关系的准据法。按照国际社会的一般实践，当事人意思自治原则被采纳为确定合同准据法的首选原则，也就是说，在涉外合同关系中，允许当事人按照双方共同的意思表示来选择合同的准据法。因此，在一般情况下，涉外代理内部关系的准据法就是代理人与被代理人合意选择的法律。

然而，在涉外代理内部关系中，往往会出现当事方未就其委托合同关系选择准据法的情形，此时，法院就会面临一个如何确定所应适用法律的问题。对此，各国立法又有着不同的规定，概言之，主要包括如下做法：

1.适用代理关系成立地法

这是英国的主张。关于支配本人与代理人权利义务关系的法律选择，英国判例原则上采用合同成立地法。戴赛和莫里斯认为，代理合同应受合同自体法的支配，而所谓自体法，通常是指代理关系成立地国家的法律。^[5]然而，在涉外代理中，要确定代理关系的成立地有时并非易事。对此，有学者认为，根据案件的具体情况，适用于代理内部关系的法律可以是本人营业地法，也可以是代理人行为地法。^[6]但是，这一主张在实践中仍有可能面临技术上的操作问题，如在本人有多个营业地或代理人实施的是隔地行为等特殊情形下，法院就难以作出选择。

2.适用代理人为代理行为地法

奥地利及美国的某些州的判例采用了这一做法。1978年《奥地利联邦国际私法法典》第49条规定：“如适用的法律（当事人）未予指定，则依代理人按委托人为第三者明显可见的意旨而在其中行事的国家的法律；如果代理人受委托为几种行为，则依代理人在通常情况下按委托人为第三者明显可见的意旨而在其中行事的国家的法律；如果依上款规定仍不能作出法律选择，依代理人在其中为代理行为的国家的法律。”类似的规定还可以在1987年《瑞士联邦国际私法法规》第12条和第117条中找到。美国的判例也有适用代理人意在为代理行为地的法律。此外，在英国，若涉外代理关系中的本人与代理人分别位于不同的国家时，也有适用代理行为地法的情形。

3.适用代理人营业地法或住所地法

波兰、匈牙利、法国等国家采用这一做法。波兰《国际私法》第27条第1款规定，如果双方当事人不在同一国内，又未进行法律选择时，则本人与代理人的代理合同适用缔结该代理合同时的代理人的住所地法。1982年《南斯拉夫法律冲突法》第20条也规定，被代理人与代理人之间的代理合同，在当事人未加选择应适用的法律时，依代理人承诺时的住所地法或其主要事务所在地法。与此类似的立法还有1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第10条第2款第6项之规定、1979年《匈牙利国际私法》第75条之规定等。

4.适用与代理关系最密切联系地法

最密切联系地法，具体而言，可能是本人营业所所在地法，也可能是代理人营业所所在地法，还可能是代理人从事代理行为的行为地法。例如，澳大利亚国际私法规定，适用于代理内部关系的准据法应为代理关系成立地法，但在某些情况下，如有充足的理由适用代理人意欲履行其代理义务的地方的法律，或1971年代理人意欲在多个国家为代理行为而适用代理人的惯常居所地法，也是允许的。又如，美国《第二次冲突法重述》第29条规定：“本人与代理人之间的权利义务，就特定问题而言，根据第6条所述原则，依与当事人及交易有最重要联系的州的本地法确定。”可以说，最密切联系地法的适用是代理法律适用制度的一大创新，因为最密切联系地是弹性连接点，采纳弹性连接点，对传统冲突规则进行软化、改良，有助于克服单纯适用代理关系成立地或代理人代理行为地或营业地、住所地法而产生的僵硬和个别不公。^[7]

（二）被代理人与第三人外部关系的准据法

关于被代理人与第三人之间的外部关系，需要解决的问题主要包括代理人的代理权、代理权的行使范围、代理权的撤销以及代理行为是否约束被代理人等方面。其中代理人与第三人所为之行为是否对被代理人有约束力的问题，是被代理人与第三人外部关系的关键所在。要明确这一问题，首先要看代理权是否有效存在，也即代理人是否有权约束被代理人；其次是看代理人与第三人所为法律行为（主合同关系）是否有效。关于主合同关系的准据法，在国际私法上，一般根据各国合同法律适用的基本原则来确定。关于代理人是否有权约束被代理人的法律适用问题，由于其与主合同关系的准据法不一定一致，因此，以下将探讨代理人是否有权约束被代理人的准据法适用问题。

在被代理人、代理人与第三人的关系中，对于第三人究竟是同代理人还是同被代理人订立合同，以及被代理人是否受代理人与第三人所为法律行为的约束问题，大陆法系与普通法系有着不同的认识。普通法系倾向于“同一说”，主张在代理关系中，被代理人与代理人应视为同一人，对被代理人的保护应优先于第三人。因此，实践中，各国在如何确定被代理人与第三人关系的准据法时，往往基于各自的利益保护考虑，采取不同的法律适用原则，并在其立法和判例中体现出来。

1.适用代理人行为地法

代理人行为地法，就是代理人为代理行为的地点所属国法律。这一主张旨在保护代理关系中第三人的利益，因为代理人的行为地通常是代理人与第三人之间缔结合同的地方，因而行为地法也即合同缔结地法。德国、美国、奥地利等国家持此主张。1971年美国《第二次冲突法重述》第292条第2款规定，在美国，如果被代理人曾授权代理人在某地为代理行为，或导致第三人合理相信代理人有此代理权，则一般也适用代理人为代理行为地法，以判定被代理人是否应对代理人的代理行为负责。前述1978年《奥地利联邦国际私法法典》第49条也有如此规定。除此之外，有关代理的国际条约，也以代理人行为地法作为确定被代理人与第三人之间外部关系的准据法，例如，《比利时、荷兰和卢森堡国际私法统一法公约》第2条规定：“根据授权书代表某个人的权限，就第三人而言，按代理人行为地国家的法律规定。”

2.适用主要合同准据法

如前所述，代理人与第三人为法律行为所订立的合同为主要合同。一般认为，主要合同准据法，应该是代理人与第三人合意选择的法律，其中包括合同缔结地法、合同履行地法等。由于此类准据法对第三人而言是可预见和查明的，也是符合第三人的期望的，因此，选择主要合同准据法，最有利于保护第三人利益。同时，还有观点认为，为方便起见，代理人是否有权约束被代理人应视为主要问题（即代理人与第三人缔结的合同）的先决问题，两者应受同一法律支配。因此，被代理人对于第三人的权利义务，一般应由代理人和第三人所订立的自体法支配。^[8]在国际私法实践中，英国、法国等国家采取了这一主张，而1940年美洲国家于蒙得维的亚订立的《国际民法公约》第41条也规定，主要合同的准据法是规范代理整个外部关系的准据法，代理人是否有权拘束本人附属于主要合同，因而其准据法即为主要合同的准据法。

3.适用被代理人住所地法或支配被代理人与代理人内部关系的法律

出于保护被代理人的权益考虑，关于代理人是否有权约束被代理人问题的准据法选择，最初多适用被代理人的住所地法。对此，学者的学理解释认为，代理与人的行为能力有密切联系，代理制度的创设在于补充、丰富和扩张人的行为能力。在国际私法中，人的行为能力一般应适用当事人的属人法，因此应适用被代理人的属人法，特别是被代理人的住所地法。除此之外，还有学者认为，被代理人与第三人之间的法律适用，可选择支配被代理人与代理人关系的准据法，即双方合意选择的合同准据法。在实践中，卢森堡最高法院就采纳了这一主张。

4.混合适用法

鉴于上述各种方法的单独适用，难以彻底解决被代理人与第三人之间关系的法律适用问题，因此，1978年海牙《代理法律适用公约》采取了折中的做法，提出了混合解决的方法。以多种连结点指引适用被代理人与第三人关系的准据法，兼顾了代理关系中的各方利益，有助于避免法律适用中可能出现的僵化与可预见性差等缺陷，指明了涉外代理法律适用方法的发展方向。

应该看到，在被代理人与第三人关系的法律适用方面，上述各种方法只是提出了一般性的解决方法，还有许多特殊类型的代理，需要加以特殊对待。例如，关于土地的代理行为，1971年美国《第二次冲突法重述》第232条就规定：“有关代理人代为转让土地利益或设定担保物权的行为，适用物之所在地法（土地所在地）。”关于船长的行为是否约束船主或在某些情况下约束货主的问题，通常适用船旗国法，而不是适用行为地法，这一做法为1894年英国《商船法》、《布斯达曼特法典》以及《蒙得维的亚公约》之《有关国际海商法条约》所采用。而关于法定代理，由于其基于监护关系而产生，因此，其法律适用由有关家庭法、夫妻财产法或继承法中的冲突规则来解决。至于结婚、离婚、遗嘱等有关身份的行为，各国法律一般规定禁止代理。(www.xing528.com)

（三）代理人与第三人关系的准据法

在狭义代理中，代理人依据代理权以被代理人的名义与第三人所为法律行为，其法律效果直接归属于被代理人。在一般情况下，代理人一旦完成其代理行为，即与第三人不产生任何权利义务关系，其法律行为的后果由被代理人承担。此时，要确定代理人与第三人关系的准据法，通常适用确定被代理人与第三人关系的同一原则。但是，如果代理人的行为在其代理权限内对第三人构成侵权，则代理人与第三人关系的法律适用，就应依照侵权行为准据法的规定，也即应适用侵权行为地法来确定代理人的侵权责任。

另外，在实践中，代理人有可能实施无权或越权代理行为，有时甚至滥用代理权。此时，就其行为的责任归属而言，有的国家规定，需要依照支配被代理人与第三人关系的准据法来确定（参见《瑞士联邦国际私法法规》第126条第2款）。但问题在于，若依照支配被代理人与第三人关系的准据法，确定被代理人对第三人不承担任何责任，则应如何解决无权代理人与第三人关系的法律适用问题？对此，各国在立法与学说上有着较大的分歧，有的主张应适用代理人的属人法或主营业所所在地法，有的赞成适用代理人的行为地法，有的则倾向于适用支配被代理人与第三人关系的法律。当然，若代理人的无权或越权代理行为构成对第三人的侵权时，一般认为还是应适用侵权行为地法来确定代理人的侵权责任。

（四）海牙《代理法律适用公约》简介

海牙《代理法律适用公约》（Convention on the Law Applicable to Agency）由海牙国际私法会议起草，于1978年3月14日获得通过，并对各国开放签字。公约主要适用于国际商务代理行为，是一部极富特色的有关代理法律适用的统一冲突法公约。该公约共有5章28条，主要内容包括公约的适用范围、被代理人（本人）与代理人之间的关系、被代理人与第三人之间的关系、一般条款以及最后条款等。

1.公约的适用范围

关于公约的适用范围，公约在第1章第1～4条中进行了详细的界定。公约第1条第1款规定：“当某人（代理人）有权代表他人（即委托人）行为，或代表他人行为，或意在代表他人行为而与第三人交往所产生的关系带有国际性时，由本公约确定这种关系所适用的法律。”该条第2款、第3款则进一步明确：“当代理人的作用是代表另一人接受或转达提议或进行谈判时，也适用本公约”；“代理人无论是以自己的名义，还是以委托人的名义行为，无论此种行为是经常的，还是偶尔的，均适用本公约”。由此可见，公约适用于由代理人有权代表被代理人与第三人为交易活动所产生的，具有国际性质的代理关系的准据法的确定。而且，在这种代理关系中，无论代理人是以自己的名义还是以被代理人的名义活动，均属公约调整范围。这样，无论是大陆法系中的间接代理，还是普通法系中的隐名代理；无论是常设代理，还是临时代理；无论是商务代理，还是非商务代理（即代理人的作用仅为接受或转达提议或从事谈判活动），均适用海牙公约。

在宽泛地规定其适用范围的同时，海牙公约还考虑到了某些特殊类型的代理关系的法律适用问题，并采取列举方式将其排除出公约的适用范围。公约第2条规定：“本公约不适用于：（1）当事人的行为能力；（2）对形式方面的要求；（3）家庭法、夫妻财产法或继承法中的法定代理；（4）根据司法或准司法机关的判决，或在这类机关直接监督下而指定的代理；（5）诉讼代理；（6）行使船长本身职权的船长代理。”此外，公约第3条第1款还规定：“公司、社团、合伙或其他实体——无论其是否具有法人资格，其机构、高级职员或合伙人只要是根据法律或该实体章程的授权而行使其本身职权，则不应视为其实体的代理人。”这一款实际上将单位实体内部人员的“职务性”代理排除出公约的适用范围。除此之外，该条第2款还规定：“受托人不应视为信托、设立信托人或受益人的代理人。”这表明公约不适用于信托代理关系。

2.关于被代理人与代理人的关系

关于被代理人与代理人内部关系的法律上适用问题，公约第5条第1款规定：“被代理人与代理人选择的国内法，适用于被代理人与代理人之间的代理关系。”这一规定将当事人意思自治原则引入了代理关系的法律适用中，允许当事人合意选择某国法律，当然，此种选择必须是明示的，或者必须是根据当事人的协议条款和案件事实可以合理推定的。在当事人未自主选择准据法时，公约第6条第1款规定，应适用代理关系成立时，代理人设有营业机构的国家的国内法，如代理人未设营业机构，则应适用其惯常居所地法。但是，如果被代理人在代理人的主要行为地设有营业机构，或者虽无营业机构，但在该国有惯常居所，则应适用代理人为代理行为地法（公约第6条第2款）。如果被代理人或代理人设有一个以上的营业机构，则本条所指的营业机构应为与代理关系有最密切联系的营业机构。关于被代理人与代理人间关系的准据法适用的事项范围，公约第8条作了详细规定。凡是代理关系的成立与效力、当事人的义务、履行的条件、不履行的后果及代理义务的消灭均可得以适用（第8条第1款）。同时，该条第2款进一步明确了上述准据法特别适用的事项：“（1）代理权的存在与范围、权利的变更与终止、代理人越权代理与滥用代理权的后果；（2）代理人指定代理人代理、分代理人或增设代理人的权利；（3）在代理人与被代理人之间存在潜在的利益冲突时，代理人代表被代理人缔结合同的权利；（4）非竞争性条款和保证条款；（5）商誉补偿；（6）可获赔偿的损害种类。”

公约第10条排除了因雇用合同关系所产生的代理关系的适用，这在一定程度上缩小了公约关于代理人与被代理人内部关系准据法的适用范围。

3.同第三人的关系

公约第3章“同第三人的关系”，实际上是指代理外部关系的法律适用，包括被代理人与第三人以及代理人与第三人之间的外部关系。由于代理外部关系的法律适用，涉及三方当事人的利益分配，因此，海牙会议的代表在这一问题的起草过程中，分歧很大。有的出于最大限度保护被代理人利益的考虑，主张公约应主要以与被代理人有密切联系的连接点来指引代理外部关系的准据法。有的从维护代理人的利益出发，认为代理人的行为地或者主要合同准据法的连接点才是指引代理外部关系准据法的连接点。显然，这两种观点都有失之偏颇的一面，因而难以为公约的起草委员会所接受。

最终，公约还是采取了折中的做法，规定以代理人的营业地和行为地作为连接点。公约第11条第1款规定，在被代理人与第三人的关系中，代理人权利的存续及范围，代理人行使或意图行使代理权所产生的效力，应受代理人行为时设有营业机构的国家的国内法支配，此即适用代理人营业地法。同时，公约为了保护第三人利益，在该条第2款规定了应改为适用代理人行为地法的几种例外情形。该款规定，有下列情形之一者，应适用代理行为地法：（1）被代理人在该国（代理人为有关代理行为的国家）设有营业机构，或者虽无营业机构，但设有惯常居所，且代理人是以被代理人名义行事；（2）第三人在代理人为代理行为的国家内设有营业机构，或者虽无营业机构，但设有惯常居所；（3）代理人在交易所或拍卖行为代理行为；（4）代理人无营业所。该条第3款则进一步指出，在当事人有一个以上营业机构的情形下，该条所指的营业机构，系与代理人的有关活动联系最为密切的营业机构。

针对上述第11条第2款第4项之法律适用情形，公约在第12条中作了一例外规定，即如果代理人根据与被代理人之间雇用合同进行活动，且代理人无自己的营业所，则视被代理人的营业机构为代理人的营业机构，从而以被代理人的营业机构所在地法作为支配被代理人与第三人之间关系的准据法。这一例外规定的意图在于加强对被代理人利益的维护，因为当第三人知晓代理人与被代理人之间的代理关系时，适用代理人行为地法来保护第三人的期望既无多大必要，也不利于被代理人利益的保护。

针对代理行为地与交易无内在联系的情形，公约第13条规定了前述第11条第2款适用代理人行为地法的例外情形。该条规定，如果代理人在一个国家内以信件、电报、电传、电话或其他类似方法同另一国家内的第三人交往时，则应适用代理人的营业机构所在地法，代理人无营业机构的，则适用代理人惯常居所地法。当然，这一规定并不影响第11条第2款第3项及第12条的适用。

此外，公约第14条规定，尽管有第11条的规定，但如果被代理人或者第三人以书面形式对属于第11条管辖的问题指定了适用的法律，并且被另一方当事人明示接受，则该指定的法律应适用于该问题。公约的这一规定，意味着允许当事人按照意思自治原则，合意选择被代理人与第三人外部关系的准据法。

关于代理人与第三人外部关系的准据法，公约在第15条中规定，代理人与第三人之间因代理人行使代理权、超越代理权或进行无权代理活动所产生的关系，适用支配被代理人与第三人之间关系的准据法。

4.一般条款与最后条款

关于公约的一般条款与最后条款，以下几条规定值得关注：

（1）公约第16条。该条规定，在适用该公约时，不排除与案件有重大联系的任何国家的强制性法律规范的适用，而无论该国国际私法规则规定应适用何种法律。这里所指的“强制性法律规范”，可理解为既包括具有公法性质的强制性规范，也包括私法关系中为保护代理关系各方当事人利益而制定的强制性规范。这在一定程度上构成了对公约第5条和第14条关于“意思自治”规定的制约，可以有效地防止当事人故意规避有关国家的强制性规定。

（2）公约第17条。该条规定，本公约规定应适用的法律，只有在其适用会明显与各国公共政策相抵触时，方可拒绝适用。公约的这一规定，可视为公共秩序保留条款，有利于吸引更多的国家加入公约。当然，为了确保公约的稳定性和普遍效力，公约使用了“明显与公共政策抵触”这样比较严厉的措辞。至于何谓“明显与公共政策抵触”，公约并未加以具体说明，有待在公约的实施过程中加以解决。

（3）公约第18条。这是公约规定的保留条款。它规定，对于金融交往过程中，银行或银行集团代理人所为之代理行为、保险代理人所为之代理行为以及行使本身职权的公职人员代表某个私人的行为，各缔约国可以提出保留，并可以在任何时候撤销所作之保留，保留之效力，自发出撤回通知后第三个月的第一天起终止。