涉外代理的法律冲突及其解决办法

国际私法所调整的代理关系，是指突破各国地域界限，具有涉外因素的代理。涉外代理的涉外性，具体体现在：代理人与被代理人具有不同的国籍或住所地处于不同的国家；或代理人与第三人具有不同的国籍或者住所地处于不同的国家；或代理人实施代理行为的地点在外国或外法域。在涉外代理中，由于各国国内关于代理的实体法规定存在较大的差异，因此，在涉外代理实践中，往往出现较为复杂的法律冲突问题。

首先，就代理关系的范围而言，大陆法系与英美普通法系存在很大的差异。大陆法系多采用狭义的代理的概念，认为代理人只有以被代理人（本人）的名义实施的代理行为（包括显名代理与隐名代理），才属于代理的范畴，而将代理人以自己的名义为法律行为的间接代理排除出代理法律制度的调整范围。因为在间接代理中，代理人虽然在事实上可能受被代理人委托并为被代理人行事，但是代理人在向第三人为意思表示或受领意思表示时，既不披露被代理人姓名或名称，也不表明自身的代理人身份，而以自己的名义为法律行为，这种情形不符合代理人必须以被代理人的名义行事的法律特征，充其量只是一种行纪关系，而非代理关系。与之相对的是，在英美普通法中，代理概念倾向于采广义说，因此，代理所涉及的范围较之大陆法系更为广泛，除大陆法系中的直接代理之外，还包括间接代理、居间、行纪、信托等内容。例如，1971年美国《第二次冲突法重述》第1条第1款规定：“代理是当事人明示同意的由一方当事人遵照他方当事人的指示，并代表他为一定行为的信托性关系。它包括：（1）雇主（master）与受雇人（servant）之间的雇用关系；（2）非受雇人的代理人即独立缔约人（independent contractor）与被代理人之间的代理关系。”此外，大陆法系根据代理权产生的依据将代理划分为法定代理和意定代理，并没有将雇用关系纳入代理法的调整范畴。而在英美普通法中，由于其中的家庭法律制度和信托制度在很大程度上发挥了大陆法系中旨在保证未成年人或禁治产者通过代理人维护其合法利益的法定代理的功能，因此，普通法中很少有法定代理的规定，其所指的代理主要是委托代理。

其次，就有关代理的立法体例而言，大陆法系各国一般都有完备的民法典或商法典，因此，关于代理的法律制度，通常在其民法典或商法典中有专门规定。然而，即便如此，大陆法系各国之间关于代理的立法体例也不完全一致。例如，《法国民法典》和《泰国民法典》就没有区分委任与代理，而是混合在一起加以规定，没有建立独立的代理法律制度。《法国民法典》第1984条规定：“委任或委任书为一方授权他方以委托人的名义处理其事务的行为。委任契约须经受托人的承诺而成立。”第1986条接着规定：“委任在无相反的约定时，为无偿。”《德国民法典》和《日本民法典》则对委任与代理制度进行了区分，将代理列入总则编中的“法律行为”一章中，将委任规定在债编中的“各种债的关系”一章中，从而建立了独立的代理民事法律制度，堪为大陆法系国家有关代理制度的立法典范。我国台湾地区民法深受大陆法系的影响，在将委任（债编第二章第一节）与代理分别规定的同时，又在总则编和债编中分别规定了“代理的一般规定”和“代理的授予”，可谓自成一体。与大陆法系不同的是，在普通法系中，各国关于代理的规定，主要体现在大量的有关代理的判例规则中，很少有关于代理一般规则的成文立法，即便有，也不过是一些自成一体的单行法规，如英国的《王室代理人法》、《不动产代理人法》等。

最后，就代理的具体内容而言，各国有关规定也有很大区别。关于本代理与复代理问题，《法国民法典》第1994条第1款以及《日本民法典》第104～107条专门就复代理作了肯定性规定，认为复代理的有效成立，除以本代理的有效成立为前提外，还须代理人享有复任权即选任复代理人的权利，且代理人以自己的名义为本人选任复代理人，以及复代理权不得大于原代理权，但可与之相等。对于这一问题，德国、瑞士则未作任何规定，我国台湾地区的民事法律则对复代理持禁止态度。(www.xing528.com)

关于隐名代理，英美法将代理区分为显名代理与隐名代理，但英美法中的隐名代理与大陆法中的间接代理（即行纪行为）的法律后果是有区别的。在隐名代理中，若代理人为代理行为时未表明委托人身份又未说明委托代理关系，而以自己的名义订立合同，则委托人有直接介入权，可向第三人行使请求权和诉权，但介入后应对第三人承担责任，而第三人则可选择向委托人或其代理人行使请求权和诉权。

关于无权代理人对第三人的责任问题，德国与日本采取“选择责任”原则，规定第三人有权针对无权代理人的行为，选择要求其赔偿损失，或者选择要求其实际履行合同（《德国民法典》第179条第1款、《日本民法典》第117条第1款）。而法国与瑞士则考虑到无权代理人不是民事行为的当事人，因而采取“赔偿责任”原则，只允许第三人请求损害赔偿（《法国民法典》第1120条、《瑞士债法》第39条）。在普通法系国家中，关于无权代理人对第三人的责任问题，则采取“默示授权担保”原则，要求代理人向第三人承担严格的损害赔偿责任。