如何确定法律行为的适用法规？

法律行为的法律适用，就是在涉外法律行为发生冲突时，如何确定该行为的准据法以解决冲突的过程。由于法律行为的成立与生效应符合法律规定的实质要件和形式要件，因此，法律行为的准据法大体可分为实质要件的准据法和形式要件的准据法。对于法律行为实质要件的准据法，其确定通常是依据国际私法关系的不同性质、种类以及调整各类关系的规范的不同特点，来规定不同的法律适用原则。在国际私法实践中，各国一般是分别就物权、债权和亲权等不同的法律行为的实质要件来适用不同的法律规定。例如，自然人的民事行为能力，适用其住所地法或经常居住地法；物权行为适用物之所在地法；契约行为适用当事人自主选择的法律等。

与法律行为的实质要件不同，法律行为的形式要件超越了某一类法律关系的范围，确定形式要件准据法的冲突规范，适用于各类不同的法律关系。^[2]在实践中，各国也通常专门就所有涉外法律行为的形式要件设立总括性条款，加以适用。关于法律行为实质要件准据法的确定，本书将在物权、债权以及亲权等章节作详细介绍，此处主要讨论法律行为形式要件的法律适用问题。

考察目前各国国际私法立法实践及学说，关于法律行为形式要件的准据法选择，主要有三种方法：即适用行为地法、选择适用法律行为本身的准据法和行为地法、采用多种连接因素选择适用多种规范。

（一）根据“场所支配行为”的传统原则，适用行为地法

这一方法意味着，某一法律行为的方式，如果依行为地法为有效，则到处有效。相反，如果法律行为方式依行为地法为无效，则该行为到处无效。自巴托鲁斯的“法则区别说”创立以来，关于法律行为的方式一直沿用“场所支配行为”原则，各国立法，包括国际社会立法，也大都规定以行为地法作为法律行为形式要件的准据法之一。例如，《比利时、荷兰、卢森堡国际私法统一法公约》第23条就规定：“法律行为就形式而言，只要符合行为完成地国家的法律在这方面所规定的条件，就应认为有效，除非该行为的性质与完成该行为的本国法有相反的规定。”

各国以行为地法作为法律行为形式要件的准据法，其依据大体在于：（1）从“法则区别说”出发，基于法律关系可以区分为属人、属物和属行为三种，依各自性质，属行为的法律关系自然应该受行为地法支配；（2）基于主权考虑，认为法律行为应当服从行为地之主权，而法律行为方式也得依行为地法来确定；（3）基于意思服从考虑，认为行为人在行为地实施某一法律行为，即为其服从行为地法的意思表示，故法律行为方式应依行为地法；（4）从国际习惯出发，认为法律行为方式依行为地法的准据法选择方法，已成为国际社会的共识，因而依行为地法有效的法律行为，其效力必然得到其他国家的承认；（5）出于便利证明考虑，认为法律行为方式既然是行为人的意思表示，为方便日后此种意思表示的证明起见，法律行为方式应依行为地法；（6）为司法便利起见，认为随着涉外民事交往的日益频繁，涉外民事法律行为日益增多，为求便利，各国应以行为地法作为法律行为方式的准据法。^[3]

值得注意的是，尽管“场所支配行为”原则已成为各国普遍承认的习惯法规则或不存在争议的原则，但各国对其性质的界定却有分歧。有的认为它是强制性规范，因而在实践中采取绝对适用主义，即法律行为只应适用行为地法，采取这一做法的有阿根廷、智利、哥伦比亚、古巴、危地马拉、洪都拉斯、荷兰、西班牙等国家；另外也有国家认为它是一种任意性规范，因而在实践中采取相对的选择适用主义，即法律行为方式既可以适用行为地法，也可以在一定条件下选择适用其他法律，这些国家主要有德国、瑞士、比利时、意大利、波兰、瑞典、哈萨克斯坦、日本等，如2000年《哈萨克斯坦共和国冲突法与国际民事诉讼法》第1104条第1款规定：“法律行为的形式依行为实施地法。在国外实施的法律行为，只要满足哈萨克斯坦共和国法律的要求，则不得视为形式无效。”从当今国际立法趋势来看，各国大都倾向于认为“场所支配行为”原则是任意性规范，因而多采取相对的适用主义。^[4](www.xing528.com)

（二）选择适用法律行为本身的准据法和行为地法

这是国际社会普遍接受的确定法律行为准据法的方法，所不同的是，有的国家以适用法律行为本身的准据法为主，以行为地法为辅，而有的国家以适用行为地法为主，以适用法律行为本身的准据法为辅。采取这种选择适用主义的国家，实际上是把法律行为实质要件的准据法同时作为法律行为形式要件的共享准据法，把行为地法作为另一可供选择的准据法，并在两者之间加以选择适用。这两种准据法之间的关系往往是选择适用的关系，某一法律行为方式只要满足其中任何一个法律对行为方式的要求即为有效。因此，就两者关系而言，彼此既不能重叠适用，也无主次之分。

目前，采取这一做法的国家主要有奥地利、德国、匈牙利、挪威、日本、瑞典、瑞士、前南斯拉夫及突尼斯等国家。1979年《奥地利联邦国际私法法典》第8条规定：“法律行为的方式，依支配该法律行为本身的同一法律，但符合该法律行为发生地国对行为方式要求者亦可。”我国台湾地区《涉外民事法律适用法》第5条也规定：“法律行为之方式，依该行为所应适用之法律，但依行为地法所定之方式者，亦为有效……”这一立法规定实际上与奥地利的规定并无实质区别，两者都是将法律行为实质要件的准据法兼作法律行为形式要件的准据法，而将行为地法作为可供选择适用的准据法。此外，1962年韩国《关于涉外民事法律的法令》第10条以及德国《民法施行法》第11条均有类似规定。与上述国家和地区的规定稍有不同的是，前南斯拉夫以行为地法为主，以法律行为本身的准据法为辅。1982年《南斯拉夫法律冲突法》第7条规定：“除本法或其他联邦法另有规定之外，法律行为方式的有效性依该行为方式成立地法或履行地法，或者依适用于该行为的内容的法律。”而《突尼斯国际私法典》第68条则规定：“满足合同准据法或缔结地法所定形式要件的，合同的形式为有效。居住在不同国家的人所订合同的形式，只需满足其中任何一国的规定即为有效。”应该说突尼斯采取的这一立法模式，并没有对法律行为实质要件的准据法和行为地法进行主辅之区分，更能反映当今各国关于法律行为形式要件法律适用中的选择适用主义倾向。

（三）采用多种连接因素，选择适用多种冲突规范

20世纪30年代以来，各国在国际私法立法中开始对连接点进行软化处理，或者规定复数连接点以增加其可选性。受此趋势影响，各国开始放松对法律行为形式要件的要求，采用多种连接因素，以更为灵活务实和更富弹性的方式来确定法律行为方式的准据法。各国选择适用的规范主要有法律行为本身的准据法、行为地法、当事人本国法、当事人住所地法和法院地法等，其目的在于尽可能使涉外法律行为有效成立，以保证国际民事流转关系的正常进行，促进涉外民事交往关系的进一步发展。例如，1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效。”《日本法例》第7条甚至规定：“关于法律行为的效力及成立，依当事人意思确定应适用的国家法律。”这就把合同领域中的意思自治原则引入了法律行为的法律适用中。《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼的法律》第7条规定：“法律行为，就其形式而言，只要其满足行为完成地法、行为实施地法或者支配法律行为内容的准据法的规定，则为有效，但法律另有规定的除外。”罗马尼亚的法律规定似乎更为灵活，其1992年国际私法立法第71条规定，法律行为的形式只要符合行为地法或者对法律行为表示同意的人的本国法或住所地法，或者对法律行为的有效性进行审查的机关所属国国际私法指定应适用的法律，均为有效。此外，该法还对遗嘱的形式有效性以及合同的形式有效性规定了多个可供选择的连接点。

关于法律行为形式要件之准据法的选择方法，除了以上三种方式之外，有的国家还采取了原则上适用法律行为地法，特殊的法律行为方式适用其他法律的做法。例如，1939年《泰国国际私法》第9条第1款规定：“法律行为方式依行为地法，但本法或泰国其他法律另有规定者除外。”该条第2款接着规定：“对于不动产契约、证书或者在效力上有所要求的其他法律行为方式，依财产所在地法。”又如，《日本法例》原第8条规定：“（1）法律行为的方式依定其行为效力的法律；（2）不依前款规定，而依行为地法，亦为有效，但设定或处分物权及其他登记之权利的法律行为不在此限。”从以上各国立法实践可以看出，各国多主张物权，尤其是不动产物权的法律行为方式，包括登记或处分的法律行为方式，应适用物之所在地法，凡涉及设定、处分、转让权利的法律行为方式一般不受行为地法支配。