外国人民的商事法律地位概述

（一）外国人民商事法律地位的概念

外国人的民商事法律地位是指外国人能在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。这里的外国人包括外国自然人、外国法人、外国国家或国际组织。

一国赋予外国人在内国以民商事法律地位，既是外国人在内国得以从事民事活动的法律前提，又是引起涉外以民商事法律关系发生法律冲突的前提。在内国的外国人能否成为民商事法律关系及民事诉讼关系的主体，都只得依照所在国法律或国际条约解决，并不涉及适用外国法的问题，故这种规范属于实体法的范畴。而当外国人取得在内国的某种民商事法律地位后，究竟应以哪一国法律作为其行使某项具体权利和承担某项具体义务的准据法，则往往因其属人法与所在内国法互不相同而发生冲突，需依内国的冲突规范或条约加以解决。法国学者巴蒂福尔曾解释道：“弄清一个外国人是否享有权利是一回事，而确定它依哪个法律行使该项权利却是另一回事。第一个问题即权利享受问题，取决于法国实体法的规定，只有法国法才能决定这个问题，因为所涉及的是要弄清在何种程度上外国人在法国法律制度中被视为权利主体。”“第二个问题即权利行使问题，通常取决于法律冲突规则。法国冲突法体系规定权利的行使问题适用某一国家的法律。这些冲突规则可将有关的权利行使系属于某一适用于调整该问题的外国法。”^[35]

（二）外国人民商事法律地位的历史

赋予外国人民商事法律地位是国际经济关系和国际交往发展到一定程度的必然要求与结果。在历史上，外国人的民商事法律地位几经变迁，由在奴隶制时期对外国人采取敌视待遇，经封建制时期采取差别待遇，到资本主义时期才采取相互待遇和平等待遇。

（1）奴隶制时期。原始社会没有国家和法律，故不存在外国人法律地位问题。奴隶社会前期，外国人概被认为是敌人，在内国的外国人仅有奴隶身份，是权利客体而非权利主体，故不可能参加任何民事活动。如古希腊时代，各城邦制国家的法律并不保护外国人的婚姻和财产，甚至海盗抢劫外国人的财产，也不认为是违法行为。奴隶制后期，开始承认外国人享有一定的民事权利和赋予有限的民商事法律地位，这是因为，社会分工的发展使商业从农、牧业中分离，国家间贸易关系出现，内、外国人之间交往不断发生，把外国人视为敌人的观点已行不通。如公元前3世纪，古罗马开始用“万民法”来调整罗马市民与外国人（外来人，即非罗马市民）之间及外国人彼此之间的民事关系，“万民法”把外来人分为“友民”和“蛮民”，前者在“万民法”保护之列，后者则排斥在外。

（2）封建制时期。这一时期自然经济占统治地位和各国闭关自守，相互之间经贸文化交往甚少，而对入境的外国人，在法律管辖上实行绝对属地主义，在法律适用上采取差别待遇。只有在国王或皇帝的恩赐或特许下，外国人才享有居留和经商的权利，如西方各封建国家给予外国人的民事权利，只在航运、商业方面，其他方面则限制较严。故封建社会实行的是外国人在内国的民商事法律地位总体上低于内国人的差别待遇。

（3）资本主义时期。整个资本主义时期，各国为不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地，它必须到处落户，到处创业，到处建立联系。因此，高度发展的商品经济要求国内和国际的通商自由，要求各国相互承认对方国家的商人在内国的民商事法律地位。这样，资本主义国家在对待外国人民商事法律地位问题上采取了相互待遇和平等待遇。如1804年《法国民法典》率先以国内法形式规定外国人享有平等民商事法律地位。该法典在第11条规定：“外国人在法国享有与其本国根据条约给予法国人的同样的民事权利。”进入帝国主义阶段后，垄断资产阶级在外国人民商事法律地位问题上，一方面力图扩大本国人及其公司在外国的特权，另一方面又极力限制外国人在其本国的权利。如帝国主义列强曾通过一系列不平等条约攫取在殖民地和半殖民地国家包括领事裁判权（consular jurisdiction）在内的各种特权，这实际上是把外国人置于高于内国人的特权地位。不过，“二战”后，随着民族解放运动的发展，西方国家在发展中国家的特权逐渐被取消；同时，各国在尊重国家主权和平等互利基础上解决外国人民商事法律地位问题已成时尚。

（三）外国人民商事法律地位的立法与实践

外国人在内国的民商事法律地位，主要是外国人在民事权利方面的待遇制度，各国国内法对此都有相应规定。自19世纪以来，当代各国在立法与实践中逐渐形成了一些关于外国人的民商事法律地位的制度，主要包括国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇、普遍优惠待遇、不歧视待遇等。(www.xing528.com)

如前文所述，一国赋予外国人以什么民商事法律地位，是其主权范围内的事情。但一个国家为了在互相尊重主权和平等互利基础上进行国际交往，在确定外国人的民商事法律地位时应当考虑有关的国际和国内因素，包括本国应承担的国际义务，国际法的一般原则，国际上的通行做法等。具体而言：

第一，不能与国家所承担的国际义务相违背。国家之间通过双边或地区条约相互承诺给予缔约他方国民以某种民商事法律地位，则当然应承担遵守条约的义务。如1928年美洲国家间签订的《关于外国人地位的公约》第2条规定：“外国人如本国公民，应受当地法院管辖并服从当地法律，同时要考虑到在各项公约与条约中所规定的各种限制。”目前还有一些具有一般性质的国际条约，涉及外国人的民商事待遇问题，比如1951年《联合国关于难民地位的公约》及1967年《关于难民地位的议定书》、1954年《联合国关于无国籍人地位的公约》等。另外，1948年通过的《世界人权宣言》，也涉及了外国人的民商事法律地位问题。

联合国《关于难民地位的公约》规定，难民不分种族、宗教或国籍，均适用本公约。关于难民的法律地位，公约规定：难民的个人身份，应受其住所地国家的法律支配，如无住所的，则受其居所地国家法律支配。关于难民的财产权，公约规定：缔约各国在动产与不动产的取得及相关权利、动产与不动产的租赁和其他合同方面，应给予难民尽可能优惠的待遇，且无论如何，此项待遇不低于在同样情况下给予一般外国人的待遇。关于工业产权的保护及对文学、艺术和科学作品的权利，公约规定：难民在其惯常居所地国家内，应获得惯常居所地国家的国民所享有的同等保护。此外，公约还规定，难民有权向所有缔约各国领土内的法庭提出申诉，难民在其设有惯常居所的缔约国内，就有关向法院请求的事项，包括诉讼救助和免于提供诉讼担保在内，应享有与本国国民相同的待遇。

在1948年《世界人权宣言》中，也有一些与外国人民事法律地位有关的规定。这些规定主要有：人人于任何所在国有被承认为法律主体的权利；在法律上一律平等，且享受法律的平等保护；在其宪法或法律所赋予的基本权利受侵害时，有权享受国家法庭的有效救济；成年男女，不受种族、国籍或宗教的任何限制，有权婚嫁或成立家庭；人人有权单独享有或与他人共有财产，任何人之财产不容无理剥夺等。

第二，应当遵守国际法的基本原则和一般原则。国际法的基本原则是指那些各国公认的、贯彻到国际法各领域的、构成现代国际法基础而具有强行法性质的国际法原则。最著名、最有影响的国际法基本原则体系有：联合国大会1970年通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》和“和平共处五项原则”。^[36]

国际上还曾有一些著名的涉及外国人待遇的案例，如有关外国人财产征收的艾尔西（ELSI）公司案，有关“用尽当地救济”原则的国际工商业投资公司案等。通过这些案例，确立了有关的一些国际法原则，如：任何国家不得借口无偿没收本国国民的财产而无偿没收外国人的财产；对外国人的财产进行征用或收归国有应给予适当补偿；任何国家不得违反其本国法而亏待外国人；外国国家基于行使主权依合法程序将特定外国人驱逐出境的权力等。但国际法同样确认，个人的民商事权利地位在外国受到外国国家侵害时，应根据“用尽当地救济的原则”，首先寻求所在国的司法救济；只有所在国拒绝司法或无正当理由故意拖延审理或对外国人实行歧视不给予充分司法救济时，所属国才能行使外交保护权。

第三，还应考虑当时的国际关系和本国的国家利益和国民利益及有关的国际惯例。

此外，在一些国际法著作中曾认为，在对外国人的待遇上，有以下几项权利是必须得到承认和保护的：（1）凡是外国人都应被承认为法律关系主体；（2）外国人所取得的私权利应原则上予以尊重；（3）对于外国人应给予一些基本的自由权利；（4）对于外国人，诉讼方法应予开放；（5）应当保护外国人在生命、自由、财产和荣誉上免受犯罪的攻击。^[37]