国家与财产享有豁免权的理论与实践

国家作为国际私法主体参加国际民商事法律关系一旦发生争议，就必然会提出国家在涉外民事诉讼中的法律地位亦即国家及其财产能否享有豁免权的问题。探讨国家作为国际私法主体问题主要就是探讨国家及其财产的豁免问题。这实际上是当代国际公法、国际私法和国际经济法面临的一个共同课题。

（一）国家及其财产豁免的概述

国家及其财产豁免（immunities of states and their property），简称国家豁免（state immunity），是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。它是习惯国际法上一项重要原则，一般认为它包括司法豁免、行政豁免和税收豁免三个方面。在涉外民商事法律关系领域，具有重要意义的是国家作为国际私法主体时的司法豁免。司法豁免又包括司法管辖豁免、诉讼程序豁免和执行豁免。具体而言，未经他国同意，不得在另一国法院对他国提起诉讼的管辖豁免；未经他国同意，不得令其为审理程序上的行为如出庭作证等的诉讼程序豁免；即使一国同意在他国作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，仍不得根据法院决定对它采取强制措施的执行豁免。

关于国家及其财产豁免的根据，主要有治外法权说、国际礼让说、互惠说和国家主权说等，其中国家主权说得到广泛的支持。早在13世纪，罗马教皇格列高里九世在其教令中提出“平等者之间无管辖权”的法律格言以来，国家主权原则得到各国普遍认同。它在国际关系中又派生出了国家及其财产豁免原则。例如早在1812年，美国联邦最高法院便在“交易号”案中指出：“世界是由许多享有平等权利和同样独立的主权国家组成”，因此法院拒绝对另一主权国家的政府船舶进行审判。长期以来，国家及其财产豁免都得到了广泛肯定。

关于国家及其财产豁免问题提出的具体场合大致有以下几种：一是国家在外国法院“直接被诉”；二是国家在外国法院“间接被诉”，即国家不是某一国际民事诉讼的主体，但是该诉讼涉及国家，而国家为维护其权益主张豁免；三是国家虽明示或默示放弃了管辖豁免，但在判决作出前或后，如果牵涉到对它采取诉讼保全或强制执行措施，该国家提出诉讼程序豁免和执行豁免；四是“反诉豁免”，即一国在他国法院起诉，而对方反诉范围超出了原诉，该起诉国家主张豁免。

（二）国家及其财产豁免的理论与实践

关于国家及其财产豁免的理论是伴随国际交往过程中，国家及其财产豁免问题的出现与发展而产生的，各国学说和实践存在较大分歧。^[26]传统理论上有绝对豁免论与限制豁免论，“二战”后又出现了废除豁免论和平等豁免论。前两种理论在一些国家的实践中得到了贯彻与支持，后两种理论还仅限于理论上的探讨。

（1）绝对豁免论（the doctrine of absolute immunity）。这一理论不允许任何国家对他国及其机构和财产行使主权权力，不论其行为性质如何都享有绝对的豁免，除非它放弃。而且国家主权是一个统一的不可分割的整体，不能认为它在从事统治权活动时是一个人格，在从事事务活动时是另一个人格。如果允许一国法院依内国法律对外国国家所为的行为进行识别，违背了国家主权原则。绝对豁免论在19世纪几乎得到了所有西方国家实践的采纳，比如著名的“比利时国会号案”（the Parlement Belge）和“佩萨罗号案”（Pesaro Case）都支持绝对豁免论。

在前一案件中，比利时政府邮船“比利时国会号”于1878年在英国港口同一艘英国私人拖船相撞，该拖船船主在英国海事法庭提起诉讼要求损害赔偿。一审法官认为“比利时国会号”不仅从事邮件运输，而且部分从事了商业运输，故不属于享有管辖豁免的公船之类。但1880年英国上诉法院撤销了一审判决，承认“比利时国会号”享有管辖豁免，认为外国政府邮船同外国军舰一样都是外国的公共财产，每一国家都拒绝通过其法院对任何君主个人或任何其他国家的大使或任何国家的被指定用于公共用途的公共财产行使领土管辖权。后一案件中，意大利政府所拥有并经营的商船“佩萨罗号”，1921年从事由意大利向纽约运送人造丝的航运业务。原告以该船的部分货物没有按合同规定交付为由，在美国法院提起诉讼。对此意大利驻美大使正式向美国政府提出管辖豁免，但遭拒绝。然而，1926年联邦最高法院在上诉审判中判决对“佩萨罗号”无管辖权。理由是该船属于意大利政府所有和占有，经营该船是为其利益服务的，从而把外国政府商船视为和军舰一样的公共船只，表明绝对豁免主义立场已在实行判例法主义的美国法院得到确立。^[27](www.xing528.com)

应当看到，绝对豁免论对国家其财产豁免原则在国际法上的确立发挥了巨大作用，成为发展中国家在涉外民商事交往中保护自己、反对强权和维护主权的有力武器。目前许多发展中国家坚持这种理论。但这一理论本身也存在一定缺陷：一是提法上欠科学；二是它把国家本身同国有公司或企业在豁免问题上混为一谈；三是它过于强调通过外交途径解决豁免争议。

（2）限制豁免论（the doctrine of relative or restrictive immunity），又称职能豁免论。该理论主张将国家的活动分为主权行为和非主权行为，只有主权行为享有豁免权，而非主权行为不享有豁免权。这种理论产生于19世纪末。据1950年奥地利最高法院的资料，限制豁免的主张首先产生于意大利的司法判决，1886年3月那不勒斯上诉法院在判决中认为，在私法领域中的事项外国不能要求豁免；1893年罗马上诉法院在判决中把政府行为分为政治行为和民事行为两种，后者不能享有豁免。到20世纪上半叶，由于商人们一直对国有实体在商事交易中享有特权很不满，限制豁免论在欧洲得到越来越多的国家的支持。1926年欧洲各国在布鲁塞尔签订的《关于统一国有船舶豁免的若干规定的公约》就将国家所有只用于商业目的的船舶排除在豁免之外。“二战”后，由于社会主义国家和第三世界国家都以国有公司形式从事外贸活动，限制豁免的步伐也加快了。^[28]有些国家通过专门法律在承认国家享有豁免权的前提下，同时详细列举国家不享有豁免权的情形，如1976《美国主权豁免法》和1978年《英国国家豁免法》。一些欧洲国家在1972年缔结了具有限制豁免内容的《关于国家豁免的欧洲公约》。就判例而言，英国枢密院1977年判决的“菲律宾海军上校号”（the Philippine admiral）^[29]便是英国抛弃绝对豁免论，采取限制豁免论的权威判例。

该案中，菲律宾政府接受日本战争赔款5.9亿美元，成立了赔款管理委员会，该委员会应在菲律宾注册成立的自由轮船有限公司（下称自由轮）申请，从日本购买了“菲律宾海军上校号”，并于1960年与自由轮就该船买卖达成了有条件销售合同，即全部价款付清前，该委员会保留该船所有权，自由轮不能支付任何一期分期支付的价款或不遵守合同其他条件，合同将自动解除。1972年在营运中，自由轮与其承租人发生纠纷，承租人与贷方向香港法院申请对物诉讼令状。该委员会收到通知后，决定收回该船。菲律宾政府申请香港法院判决撤销在香港诉讼的全状，香港最高法院基于主权原则予以撤销。后被上诉至英国法院，再又至英国枢密院。枢密院采用限制豁免原则，认为尽管菲律宾政府是该船船主，但多年时间内该船一直被用于商业用途，没有理由假定在该船被菲律宾政府从自由轮要回后其用途会发生变化，故判决被告应对原告作出赔偿。

至于如何区分国家行为性质，标准主要有三种：目的标准、行为性质标准和混合标准。从不同角度看一个国家订立的契约的性质，结论并不一致。如1984年美国第九巡回上诉法院审理了一个孟加拉单方终止与俄勒冈公司签订的关于捕捉和出售恒河猴的合同。法院从合同的目的出发，认为合同关系到孟加拉国管理进出口和自然资源的权利，故孟加拉国政府终止该合同是主权行为。但联邦最高法院认为，从订立的性质看，该合同是商业性的。可见即使实行限制豁免的国家，也在如何确定国家行为的商业性质上尚无一个比较明确的标准。现在赞成国家行为性质标准的占多数，在识别国家行为性质上他们也主张适用法院地法。从这种角度看，限制豁免论实质上是通过对“商业行为”的自由解释为限制外国国家主权提供了借口，故与主权原则相悖，把国家行为划分为主权行为和非主权行为也是不科学的。

（3）废除豁免论（the doctrine of abolishing immunity）。产生于20世纪40年代末50年代初，英国国际法学家劳特派特是其创始人。这一理论主张从根本上废除国家豁免原则，认为在某些情况下出现国家及其财产豁免是一种例外。由于它企图根本否定确定已久的国家豁免原则，故总体而言，它在理论上和实践上均不足取，实践中尚无任何国家采用。

（4）平等豁免论（the doctrine of equal immunity）。这种理论认为国家及其财产豁免程关联导读·国际私法》，法律出版社2004年版，第88～89页。是从国家平等原则派生出来的权利，又是国家主权的一个实质组成部分。由于国家主权不是绝对的，国家及其财产豁免也不是绝对的，国家主权和豁免权在其他国家主权面前均会受到限制，国家豁免权受到的限制是基于国家主权平等和为了国家间平等互利地交往，故国家不享有绝对豁免，而只享有平等豁免。平等豁免论将国家的司法管辖豁免称为“关于组织的豁免”，把执行豁免称为“关于资产的豁免”。对于前者，认为国家有两种组织：一类是享有国家豁免的组织，指依靠国家预算来维持并实现其政治、行政或社会和文化的职能的国家或组织；另一类是已当然放弃豁免的组织，指具有独立经济责任的国有公司或企业。^[30]我们认为平等豁免论克服和避免了绝对豁免论的不足及缺陷，是在绝对豁免论与废除豁免论之间的一种折中措施，但有待于进一步完善。

综上所述，在国家豁免问题的理论与实践上西方各主要发达国家采用限制豁免论，广大发展中国家依然坚持绝对豁免论，这不可避免地造成国与国之间的冲突。而限制豁免论还没有形成一项普遍的国际法原则，诸多问题还没有统一的认识。为此联合国国际法委员会自1978年起即着手编纂一部《国家及其财产管辖豁免公约》，试图协调和统一各国立场。中国政府也十分关注并积极参加该项国际立法活动。