法人的权利能力及行为能力优化方案

（一）法人权利能力和行为能力的概念及其法律冲突

法人的权利能力是指法人作为民事权利主体所具有的依法参与民事活动，享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动、取得民事权利并承担民事义务的资格。

各国对法人的权利能力与行为能力的规定有很大差异，从而存在着法律冲突，举其要者如：（1）法人的外延范围不同。有的规定合伙是法人，如法国、意大利等，有的不允许把单纯的合伙作为法人实体看待，如法国、德国等。对于无限责任公司也有同样的分歧。（2）法人的成立要件不同。如有的认为登记是公司的成立要件，有的认为登记仅为对抗第三人的要件。（3）法人权利能力的范围规定不同。有的笼统规定除专属于自然人的权利义务外，法人权利能力与自然人完全相同，如瑞士；有的规定只能依法人规定的目的享有民事权利能力，如日本。（4）法人的行为规定不同。有的规定有限责任公司不得向公众发售债券，有的规定法人为“权限外的行为”（ultra vire）无效；有的无前述行为上的限制。（5）法人的终止规定不同。有的规定法人除因自己决定或因破产而解散以外，还可因违反善良风俗而被解散，有的无此规定。

（二）法人权利能力和行为能力的法律适用

（1）国际通行的做法。对法人权利能力和行为能力的法律冲突的解决，国际上通行的做法是适用法人属人法，即依法人的国籍国法或住所地法加以解决。如前文所述，各国对法人国籍或住所的确定标准不一，只有在确定了法人国籍或住所后，才能进一步依法人属人法来确定其权利能力和行为能力，可以说法人国籍或住所的确定是法人权利能力和行为能力确定的前提。同时，由于外国法人在内国的活动必须符合内国法律的规定，故内国的外国人法控制和约束着外国法人：如果其属人法赋予的权利能力和行为能力超出了内国法律规定的范围，在内国便不能具有该“超出”的能力，如在禁止外国法人取得土地所有权的国家，一个依法人属人法能取得土地所有权的外国法人不能取得土地所有权。故外国法人在内国活动，其在内国的权利能力和行为能力范围，实际上必须重叠适用法人属人法和内国法。至于内国如何规定外国人在内国的权利能力，主要取决于该国政府的利益、对外政策及它与外国法人所属国的关系。从国际私法的理论与实践看，法人权利能力与行为能力总的来讲适用法人属人法，各国具体规定并不一致，主要做法有：其一，适用法人成立地国法；其二，适用法人的主事务所所在地法；其三，适用法人营业地法。

（2）中国的有关规定。1988年《关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第184条第1款规定，法人的民事行为能力依其本国法确定，而外国法人的本国法是指其注册登记国家的法律。第2款规定：“外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”可见对外国法人行为能力规定与国际通行做法一致。《民法典（草案）》第九编第23条规定：“法人的民事权利能力，适用其成立地法律或者主要办事机构所在地法律。法人的民事行为能力，除适用其成立地法律或者主要办事机构所在地法律外，还适用行为地法律。”

（三）法人属人法和内国的外国人法的适用范围

法人属人法包括法人国籍国法和法人住所地法两个分支，一般地说，它应适用于以下事项：

（1）适用于法人的成立和法人的性质。这与适用自然人属人法来判定自然人是否已取得权利能力基于同一道理。故凡依其属人法已取得法人资格的组织，便可以在外国得到认可；反之，依属人法不具有法人资格，在其他任何国家也不会认为是法人。比如，英国不承认合伙是法人而法国却承认之，故按法人的成立与性质依法人属人法的规则，那么一个在法国成立的合伙，在英国也会被视为法人，而一个在英国成立的合伙在法国也不会被承认为法人。

（2）适用于法人的权利能力和行为能力。包括法人能从事何种活动，能取得何种权利，能否为“权限外的行为”，有无侵权行为责任能力，有无诉讼能力等问题（但如前所述，对法人权利能力与行为能力，内国都要用内国的外国人法加以控制）。我国广东省高级人民法院1984年审理的广州荔湾公司诉香港屋宇公司案便涉及法人诉讼能力的法律适用问题。^[19]

该案中，原告和被告订立了合作新建新村的合同，后履行中发生纠纷。广东省高院受理案件后两次传唤被告法定代表人、董事长陈向明应诉答辩。陈向明复函认为该公司当时已被香港高等法院指令结业，他已不是公司代表人，起诉状已转交该院指定的正式代表人即清盘人，他需取得香港注册总署允许方可应诉。而根据香港法律，在香港以外对破产公司提起的诉讼中，清盘人将成为应诉人，但清盘人应先取得法院的许可，除非清盘人能够出示该公司有适当现款足以支付应诉的费用，否则此项许可通常不会授予。后广东省高院认为香港注册总署破产管理处和香港最高法院对被告指令清盘以及对陈向明诉讼行为的限制，都对广东省高院没有约束力，遂作出了缺席判决。

笔者认为，广东省高院的做法在法律适用上有所不妥。因为被告香港屋宇公司是依香港法在香港注册登记而成立的法人，其权利能力和行为能力的开始与终止都应适用香港法；据香港法，被告法定代表人的诉讼行为能力受到限制，指定的清盘人也只有在被告有现款情况下才能经法院许可参加被告的境外的诉讼；被告无此现款，则公司虽存却无人有资格代表其应诉，我国法院宜依《民事诉讼法》第118条以一方丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代表人为由裁定中止诉讼，待该法人的诉讼能力有无问题确定后再恢复诉讼。

（3）适用于法人内部体制和对外关系。如法人内部机构设置及职权，法人与其股东的关系，董事会及经理人员的选任，股东的权利和义务等事项。(www.xing528.com)

（4）适用于法人的解散。法人资格的消灭及其法律后果亦应由其属人法决定。凡依其属人法加以解散的法人，别国也应承认此种解散的效力。如1918年后，前苏联曾通过一系列国有化法令解散了俄国的公司，欧洲许多国家如法国、德国、瑞士就立即承认了这种解散的效力；而英国、美国一开始曾以违反公共秩序为由拒绝承认前苏联解散公司法令的效力，但后来也逐渐承认了这些公司的解散。

（5）适用于法人的合并及对前法人债务的继承问题。英国上议院审理过希腊和雅典国家银行诉梅特利斯（National Bank of Greece and Athens V.Metliss）一案，其中关键争议是，上诉人在该银行兼并了一家发行债券的银行的担保行之后是否“继承了”该担保行的身份因而对债券持有人梅特利斯负有该担保行负有的责任。^[20]

该案中，原来的希腊国家银行作为担保行对被上诉人负有债券的发行银行负有的债券项下的义务。后来1953年，该担保银行与一家名为雅典银行的银行根据希腊政府法令合并为“希腊和雅典国家银行”。被上诉人未能凭债券从上诉人领取到应付的利息，遂在英国对上诉人起诉，请求其支付欠款。依英国法，该合并后的新银行（即该案上诉人）作为一个新的法人对原希腊国家银行的债务不承担责任；而依希腊法采纳的大陆法上的“全面继承”原则，一个在合并其他公司基础上成立的新公司在继承被合并公司的债权时必须同时承担被合并公司的债务。法院必须决定依哪国法律来决定上诉人的义务。诉讼过程中双方当事人承认，由该债券构成的合同的准据法是英国法。因此，上诉人提出该案系合同争议，依合同准据法即英国法，一个外国的法令不能让一个新的债务人取代原来的债务人。被上诉人主张，该案涉及继承问题，属于身份问题，应受原银行住所地法支配而上诉人继承的债务关系的准据法才是英国法。故该案解决的关键又在于识别问题：上诉人是原债务的延续，还是一个与原债务人无关的新法人实体？这涉及上诉人的身份。在国际私法上，当事人的身份决定于当事人的属人法，该案中即决定于希腊法，法院最终判上诉人败诉。

内国的外国人法一般适用于是否允许外国法人在内国活动及其活动的范围、对外国法人的监督以及外国法人在内国享有权利承担义务的限制等问题。由于外国人在内国活动，首先必须符合内国的法律，因此，在具体的权利能力和行为能力问题上，除适用法人属人法外，还得同时受内国的外国人法的约束。

（四）合伙的法律冲突及其解决

前已述及，某个组织能否取得法人资格，并以法人的身份参与国际私法关系，完全取决于其属人法。因此，合伙能否以法人身份成为国际私法主体则要看它据以成立的属人法是否赋予其法人资格。

1.合伙的法律冲突

各国都规定了合伙这种企业形态，但关于合伙的法律制度却有很大分歧，主要表现在以下方面：（1）合伙的性质不同。多数国家认为合伙不是法人，原则上不能以合伙的名义拥有财产，享有权利和承担义务。但法国、荷兰、比利时等国法律则规定合伙是法人。英美国家虽不承认合伙有法人资格，但在某些特定场合也把合伙视为法人，如美国法律规定合伙是独立于合伙人的一个组织体，可以合伙的名义起诉、应诉。（2）合伙的种类不同。大陆法系国家分为民事合伙和商事合伙，商事合伙必须是达到一定经营规模并专门从事营利性活动的合伙企业；还有一种隐名合伙，按《法国民法典》第1871条之规定，合伙人得约定合伙不进行注册登记，在此场合，合伙称为隐名合伙。英美等国则按责任承担划分为普通合伙和有限合伙；有限合伙是英美等国的特有合伙种类，由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成，前者对合伙的债务负无限责任，后者只负有限责任（即仅以出资额为限）。（3）合伙的成立条件。各国对口头协议可否成立合伙有不同规定。许多国家要求合伙协议采取书面形式；在英美等国家，即使合伙人之间并未订立明确的合伙契约或对合伙是否存在发生争议，如果符合一定的条件，法院会判定当事人之间存在合伙关系，称为“事实上的合伙”。^[21]（4）合伙的注册登记事项与程序不同。如《美国统一合伙法》（Uniform Partnership Act）规定，合伙得依合伙人的协议而组成，也可无需政府批准，但必须有合法的目的；而某些行为如律师业、医师业等必须有执照才能开业者，则须向有关主管部门申领开业执照。英国的合伙法对合伙的商号要求很严，一般以合伙人的姓氏后加上商号或企业字样，不得加上“有限”（limited）的字样，否则每天罚款5英镑。德国法规定合伙必须在商业登记册上办理登记。（5）合伙人的范围及责任承担不同。除了自然人以外，法人或其他组织是否可以成为合伙人，各国有所不同；责任承担上英美等国家的有限合伙人只负有限责任。

2.合伙的法律冲突的解决

合伙既然是一种企业法定形态，那么它必然会参与涉外的民商事法律关系，但此时有两个问题：（1）该民商事法律关系的主体到底是合伙本身还是组成合伙的各个合伙人呢？（2）合伙发生法律冲突时，该适用哪国法作准据法呢？

对于第一个问题，实际上是合伙的民事主体地位问题，存在“合伙主体论”和“合伙非主体论”两种主张和实践。应该看到，民事主体资格归根到底是法律规定的一种确认，而这种确认又深深根植于法律所依存的社会经济生活条件，只要现实经济生活确实需要合伙，而合伙确实以民事主体身份参加民商事活动，就宜赋予合伙以民事主体资格。^[22]各国对合伙的民事主体地位的态度有所改变。如1966年生效的《法国商事企业法》确认，包括合伙在内的一切商事企业，自登记之日起有法人地位。1978年重新修订的《法国民法典》第1842条第1款规定：“除本编第三章所规定的合股企业外，合伙自登记之日起享有法人资格。”德国、日本、菲律宾、比利时等国都承认商业性合伙是独立的法人。英美法系国家大都通过单行法来调整合伙，仅把它作为一种非法人团体来规定，但并没有影响合伙作为经济实体的法律地位。如《美国统一合伙法》和各州的制定法使合伙可像法人一样以商号的名义拥有动产和不动产，可以像法人一样被宣告破产等。上述规定实际上已使合伙具有与自然人不同而与法人类似的民事主体资格，有人称之为“准法人”。主张“合伙主体论”的理由主要有：^[23]一是现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已具有相对的独立性，具有了团体的属性；二是以不能独立承担民事责任为由否认合伙的主体性欠缺说服力；三是合伙能否取得独立的民事主体资格最终取决于它在社会经济生活中的地位和作用。应当说，“合伙主体论”更为可取，承认合伙的民事主体地位是法律发展的趋势。

对于第二个问题，目前我国学界鲜有论及。笔者认为，解决合伙的法律冲突，原则上应与解决法人的法律冲突一样，即根据其属人法来确定。根据其属人法取得法人资格的外国合伙，在内国亦应承认其法人资格，其国籍、住所、权利能力和行为能力以及在内国活动的认可等问题均应按照跟法人同样的规则处理。反之，根据其属人法不能取得法人资格的外国合伙，在内国（即使该内国赋予合伙以法人资格）亦不能取得法人资格。美国在《统一有限合伙法》中规定了“非本州的有限合伙”，从而解决了州际之间有限合伙的法律冲突。由于美国的有限合伙与普通合伙不同，它必须按照某一个州的法律设立，因此，有限合伙一定是符合某一个州的合伙；然而，整个国内市场对在任何一个州设立的有限合伙开放，一个有限合伙很有可能到州外去经营。问题是，该有限合伙在州外是否能被承认，是否能享受到有限责任的保护。对此，1985年《统一有限合伙法》沿用1976年法的规定，在不违反本州宪法的前提下，非本州的有限合伙所据以设立的法律应适用于有限合伙的组织、内部事务及有限合伙人的责任；非本州有限合伙所依据设立的法律与本州法律存在差异，不得成为拒绝登记为有限合伙的理由。^[24]美国的上述做法对解决不同国家之间的合伙的法律冲突也是有很大借鉴意义的。