自然人的权利能力及其法律冲突问题

（一）自然人权利能力的概念及其法律冲突

关于权利能力（capacity for rights）的概念，我国通说认为即指享有民事权利和承担民事义务的资格。外国人在内国的权利能力，其外延可归纳为两类，即一般权利能力和特别权利能力。前者即民法学上所讲的享受权利和承担义务的资格，后者是外国人在一般权利能力以外，在内国享有的民事权利能力。外国人只能依内国法才享有特别权利能力，因而不会发生法律适用上的冲突，故本节讨论的就是自然人的一般权利能力的法律冲突与法律适用问题。现代各国都规定了自然人的权利能力始于出生，终于死亡。但这个领域的法律冲突依然存在，主要原因在于：各国对“出生”和“死亡”的概念，以及有关的法律制度有所不同。

1.自然人权利能力开始方面的法律冲突

各国民法对“出生”的理解与规定有很大差异，可概括为以下几种主张：（1）阵痛说；（2）露头说；（3）独立呼吸说；（4）出生完成说；（5）存活说。如《法国民法典》采用了存活说；《西班牙民法典》还进一步规定婴儿必须存活24小时以上才能取得民事权利能力。我国立法上未明确规定出生时间，一般以医学上公认的出生标准为准，即须全部与母体分离而独立存在，且在与母体分离之际保有生命。由于各国对自然人权利能力开始时间标准规定不一致，在这一问题上的法律冲突势必产生，这在继承关系上表现尤为明显。沃尔夫曾举一例：一个住所在法国的法国妇女与一个住所在英国的英国男子同居生下一婴儿，产后不久婴儿死去，但该英国男子死在这个婴儿之先。婴儿死后，关于英国男子的财产，依《法国民法典》第903条第3款“赠予遗嘱仅对婴儿出生时能生存者，发生效力”的规定，可认定这个婴儿无权取得这项财产；若依英国法则没有这种限制，该死去的婴儿因其出生而取得了这项财产。

2.自然人权利能力终止方面的法律冲突

（1）生理死亡的法律冲突。第一，自然人生理死亡的时间界限。各国标准不一，有“心跳停止说”、“呼吸停止说”、“脑死亡说”等。瑞士还颁布了《脑死亡法》，确定“死亡”的法律含义。“脑死亡说”的产生是现代医学发展对生理死亡标准提出的新问题，因为现代生命维持系统可使一个脑组织已不可逆转地坏死的人继续保持呼吸、心跳乃至妊娠。这样，甲国以呼吸、心跳的停止作为死亡标准，靠机器维持心跳与呼吸的人，不丧失权利能力，不能对其继承，其婚姻关系不消灭，相反他可继续继承他人遗产；而乙国采用脑死亡说，前述法律关系都将改变。^[10]第二，有关国家对推定存活（presumption of life）制度的规定不同，也使自然人权利能力发生冲突。推定存活制度是针对相互有继承权的数人同时死亡，且依事实情况不能确定其中谁死于后这个问题而设立的。许多国家都设立了这种制度。在英国1945年曾审理了科恩（Re Cohn）案，便鲜明反映了这种推定存活制度的法律冲突。^[11]

该案中，母女同为有德国住所者的德国人，在伦敦居住期间，因遭空袭而死亡，不能依事实情况判定谁死在后，留下动产在英国。如依英国1925年《财产法》第148条规定，应推定年长者先死，则对女儿的继承人有利，但如依《德国民法典》第20条规定：“数人因共同危难而死亡者推定同时死亡。”则对母女二人应作同时死亡论，在英国的动产会成为无人继承财产，对英国国家有利。审理法官奥特瓦德（Uthwatt）运用识别制度，将英国1925年法的规定识别为实体法，依英国冲突规则按动产继承依死亡者最后住所地法解决，从而导致德国法的适用；他又把德国法中相应的推定制度识别为实体法问题，从而达到最后按德国法规定作无人继承财产处理的目的。

（2）宣告死亡（declaration of death）和宣告失踪（declaration of absence）的法律冲突。各国在这一方面的法律冲突比在生理死亡方面更为明显。第一，各国制度设计不同。有的国家同时存在宣告失踪和宣告死亡制度，有的有宣告失踪而无宣告死亡制度，还有的只是宣告死亡而无宣告失踪制度。第二，各国宣告条件不同。我国《民法通则》第20条和23条规定，当事人生死下落不明满2年可宣告失踪，满4年可宣告死亡；因意外事故下落不明从事故发生之日起满2年即可宣告死亡。而《日本民法典》第30条则规定：失踪人生死不明满7年得宣告为失踪者，视为死亡。第三，各国宣告发生效力的日期不同。有的主张是宣告之日或宣告确定之日，有的主张是最后消息日，有的主张依宣告所认定的死亡之日，还有主张以法律规定的失踪期间届满之日起，便发生效力。第四，各国宣告的效力即实际法律后果不同。在财产方面，有的国家规定，在宣告失踪情况下，法院为失踪人的财产设立监护，只有在宣告死亡时才转移财产所有权；有的国家规定，宣告失踪的，失踪人的财产由其继承人假占有，一旦宣告死亡，才完全按继承处理。在人身方面，主要涉及宣告死亡人的婚姻效力，如果被宣告死亡人的配偶已再婚，如何对待其第二次婚姻之效力？有的国家规定，失踪人必须承认其过去的婚姻因其配偶第二次结婚而解除，如《德国民法典》；有的国家却倾向于保护前一婚姻，如西班牙、葡萄牙、意大利的法律。由于上述宣告失踪与宣告死亡制度的不同，可导致自然人权利能力的法律冲突及由此引起的法律适用问题。

（二）自然人权利能力的法律适用

解决自然人权利能力的法律冲突，其实就是寻找解决自然人权利能力法律冲突的准据法。

1.各国的主要做法

（1）适用当事人的属人法。这是大多数国家的一般做法，因而依当事人属人法解决有关自然人权利能力法律冲突已成为一项公认原则。其理由主要是，权利能力是自然人的基本属性，特定的人的这种属性是由一国社会、经济、政治、伦理、历史等各方面的条件决定的，因而只应依其属人法尤其是本国法来判定。如意大利法学家孟西尼（Mancini）就将国籍因素提到国际私法指导原则的高度，认为“个人的权利是只能受到他所由出生的那个社会的法律审判”的。^[12]适用属人法来解决各国在自然人权利能力上的法律冲突，世界上有三种态度：一是大陆法系国家主张以自然人本国法即国籍国法为其属人法；二是英美法系国家则以自然人住所地法为其属人法；三是还有些国家主张本国法与住所地法相结合的混合原则，即对在内国的外国人以其住所地法为其属人法，对在外国的内国人则以其本国法为属人法，以此扩大本国法的适用范围。

（2）适用有关法律关系的准据法。将权利能力附属于特定的涉外民商事法律关系，即有关法律关系的准据法同时也是当事人权利能力的准据法。如涉外物权关系的准据法为物之所在地法，则该物权关系当事人权利能力的准据法亦为物之所在地法。该主张的理由是，所谓权利能力，不外是特定的人在特定的涉外民商事法律关系中能否享有权利和承担义务的能力问题，因此最为妥当的方法是适用该法律关系的准据法。由于这种做法忽视了权利能力的相对独立性，故采用国家很少，并被许多学者所反对。

（3）适用法院地法。其理由是，自然人的权利能力涉及法院地国的公共利益，关系到法院地国法律的基本原则，为确保法院地国的公共利益和法律基本原则，应适用法院地法。采用该主张的国家也很少。(www.xing528.com)

上述三种做法和主张均有可取之处，但不宜绝对化。笔者赞同这样的观点：自然人的权利能力原则上应当适用当事人的属人法，例外情况下可以适用有关法律关系的准据法或法院地法。因为只有这样才有利于自然人权利能力的稳定和国际民商事交往的发展，同时也照顾到例外情况下有关法律关系的特殊性和法院地国的利益。

2.中国的关于自然人权利能力的法律适用

对自然人的权利能力的法律适用，中国现行立法未作规定。《国际私法示范法》第65条建议：“自然人的权利能力适用其住所地法或者惯常居所地法。”《民法典（草案）》第九编第20条第1款将自然人的民事权利能力与民事行为能力合并作了法律适用的规定，即“自然人的民事权利能力与民事行为能力，适用其住所地法律或者经常居住地法律”。

（三）涉外失踪或死亡宣告的管辖权和法律适用

如前所述，当涉及自然人之财产继承、婚姻、遗嘱等民事关系时，确定失踪人或死亡者的权利能力，具有重要意义，由于涉外失踪或死亡宣告对当事人权利能力有很大影响和各国关于宣告失踪或死亡的法律制度有极大差异，因此，有必要单独解决涉外失踪或死亡宣告本身管辖权和法律适用问题。

1.失踪或死亡宣告的管辖权

主要有三种主张：（1）由失踪人国籍国法院管辖。理由是自然人权利能力是由其本国赋予的。（2）由失踪人住所地国法院管辖。理由是为了维护失踪人住所地国的公共秩序与经济利益。（3）原则上由失踪人本国法院管辖，但一定条件和范围内也可由住所地国法院管辖。许多国家采第三种观点，如《日本法例》第6条即是。联合国为在法律上妥善解决因“二战”造成大批失踪人的死亡宣告问题，于1950年通过了一个《关于失踪人死亡宣告的公约》，认为：凡失踪人的最后住所或居住地、本国、财产所在地、死亡地，以及一定的亲属申请人的住所或居住地，都可以行使对这些人的死亡宣告管辖权；且一经宣告，则有关死亡及死亡日期等，各缔约国均应承认。

2.失踪或死亡宣告的法律适用

各国原则上均适用失踪人属人法，但视失踪人国籍、住所、财产情况有不同主张：（1）适用失踪人本国法；（2）适用失踪人住所地法；（3）原则上适用失踪人本国法，但例外情况下适用法院地法，例外情况主要包括：内国法院对失踪或死亡宣告有管辖权；涉及在内国的不动产；失踪外国人在内国有财产及应依内国法的法律关系等。

笔者认为，涉外失踪或死亡宣告的管辖权问题与法律适用问题是紧密联系在一起的；失踪人为内国人，一般由内国法院管辖并适用内国法；若失踪人为外国人或无国籍人，各国一般规定该外国人在内国有住所或惯常居所，或在内国有财产，内国才予管辖并适用内国法作失踪或死亡宣告。可见实务上，各国法院在对外国人作出死亡或失踪宣告时，一般都适用内国法。

3.中国的有关规定

我国《民法通则》第二章第三节规定了“宣告失踪和宣告死亡”法律制度（第20～25条），《民事诉讼法》第十五章第三节规定了宣告失踪、宣告死亡案件的特别程序（第166～169条）；但没有关于涉外失踪或死亡宣告案件的管辖权与法律适用的规定。《国际私法示范法》第22条建议：“对于宣告失踪、宣告死亡申请，如申请人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。”第66条建议：“自然人的宣告失踪或宣告死亡，适用被宣告人的住所地法或者惯常居所地法，但中华人民共和国法院也可以就其在中华人民共和国境内的财产，或者对应由中华人民共和国法院决定的法律关系，依照中华人民共和国法律宣告失踪或宣告死亡。”《民法典（草案）》第九编第22条规定：“自然人的宣告失踪或者宣告死亡，适用其住所地或者经常居住地法律。但自然人的财产所在地法院或者法律关系决定地法院也可以依照法院所在地法律宣告其失踪或者死亡。”