自然人的住所及其法律意义

（一）住所的概念及其意义

自然人的住所同自然人的国籍一样，是国际私法上最重要的连结点之一。我国通说认为，住所是指一个人以久住的意思而居住的某一处所。^[3]一般认为，大陆法系国家比较强调客观要件即居住事实（但也有强调两个要件的，如法国），英美法系国家比较强调主观要件即注重当事人的“意图”（intention）。由于判定久住的意思比较困难，近年来有一种更重视客观要件的趋势，如《加拿大魁北克民法典》就取消了传统的意思因素，以“惯常居所地”为住所。

住所这个概念的外延从比较法角度考察，可以根据其取得方式分为三类：（1）原始住所（domicile of origin），指自然人因出生而取得的住所，又称“生来住所”。各国公认以父和母之住所为原始住所。英国法认为，在未取得选择住所以前，原始住所始终存在。（2）选择住所（domicile of choice），指自然人因自主选择而取得的住所，也称“意定住所”。在英美法系国家，选择住所的建立要满足三个条件：能力、居所和意思。首先，他必须成年；其次必须实际居住于该地；再次必须有久居该地的意思。^[4]（3）法定住所（statutory domicile），指依法律直接规定而取得的住所，英国法上又称从属住所（domicile of dependency）。前述原始住所也是法定住所之一种，此外法定住所还可以表现为不具独立行为能力的人、已婚妇女和军人的住所等。法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第170页。

理解住所的概念还应与居所（residence）和惯常居所（habitual residence）区别开来。（1）住所与居所。居所指自然人为了一定目的而暂时居住的某个处所；“暂时”是有预定期限的意思，即为某项特定事务居住于某地。故二者区别在于：住所是久住之处，居所只是暂住或客居之地；法律上设定居所条件要更宽松，只要有居住事实即可，不要求有久住的意思。（2）住所与惯常居所。惯常居所这个概念越来越得到频繁运用，集中体现在海牙国际私法会议制定的一系列国际私法公约中。有人认为其含义与住所差不多，只要去掉住所概念中的人为因素，去掉现在对住所中意向因素的强调即可；也有人认为，是一个人在某一段时间内生活的中心和居住的处所。惯常居所的确切含义及其确定，有待于法官结合具体案件加以考虑，因为制定法中一般很少有这方面的规定。英国法院曾把它定义为“持续一定时间的经常的实际居住”。^[5]在国际私法上，由于在属人法问题上存在本国法主义和住所地法主义的对立，为了调和两者的矛盾和冲突，居所特别是惯常居所作为属人法的连结点或补充连结点已受到广泛重视，可以说它已成为与住所、国籍并列的一个连接点。

住所在国际私法中具有重要意义，它体现了当事人与某一特定法域（territorial legal unit）之间的内在联系。（1）住所是属人法的重要连结点。自巴托鲁斯（Bartolus）至1804年《法国民法典》颁行后，国际私法上属人法即仅指住所地法；当今，英美法系国家等仍采住所地法为属人法；在采本国法为属人法的国家里，如出现当事人国籍消极冲突，则一般转而适用其住所地法，或如当该国为一个复合法域国家，也常转而适用当事人在该国内的住所地法。此外，住所也是指定某些财产关系的准据法的连结点。（2）住所对确定国际民事管辖权有重要意义。很多国家规定行使民事管辖权的依据，首先是当事人在该国有住所。（3）住所能使有关的法律关系集中于一处，从而有利于确定当事人权利义务。如婚姻登记、债务履行、票据权利的行使、户籍登记、失踪宣告及继承开始等问题均可以住所为标准而解决。

（二）住所的认定与住所冲突

1.住所的认定

（1）关于住所认定的依据有各种不同主张。如有人主张依当事人自己的意思认定（罗梭，1893年）；有人主张依法律关系的性质认定（魏斯，1898年）；还有人主张依属地法来认定其住所（尼波耶，1947年）；但大部分学者及司法实践是采用法院地法说，即主张依法院地国的住所概念去认定当事人的住所。^[6]如1971年美国《第二次冲突法重述》第13条规定，在适用冲突规范时，法院依自己（州）的标准判定住所，只有在争议涉及外州法院或机关的管辖权，及它们的这种管辖权正是根据当事人在该外州（或国）有住所方予行使时，才应适用该外州的住所标准。英国国际私法也认为，一个人住所的确定，只依据英国法中的住所概念，而不能按外国法的概念来决定。（2）关于住所认定的原则。英美等国一直以住所地法为属人法，对住所的研究较细致详尽，英美的判例对住所确立了以下一般原则：第一，任何人必须有一个住所；第二，一个人不能同时有两个住所；第三，住所一经取得，则永远存在，不得废弃，除非已取得了新的选择住所；第四，只有具有行为能力的人才有设立选择住所的能力。（3）关于住所认定的要件和认定方法。英美强调住所取得的要件主要在于当事人是否有于某地久住亦即安一个惟一的永久的家（sole permanent home）的意思。英国上议院审理的贝尔诉肯尼迪（BellV.Kennedy）一案展示了英国法院是如何确定当事人的此种意思的。^[7]并且从该案可以看出，在英国，某当事人是否具有在某地久住的意思是一个事实的问题，这类问题由法官依当事人出具的证据加以确定。

美国也有个著名的判例即怀特诉坦南特案（White V.Tennant），亦涉及对住所的认定问题。^[8]由该案可见美国法院对住所概念中“久住意思”要件的强调程度。

2.住所的冲突

在正常情况下，每个自然人有且只有一个住所，但因种种原因，自然人的住所会发生积极冲突和消极冲突。（1）住所积极冲突指一个自然人在同一时间、不同地方（或国家）拥有两个以上住所；住所消极冲突指一个自然人在同一时间、在任何地方（或国家）都没有法律意义上的住所。（2）住所冲突产生的原因主要有：第一，各国有关住所的法律规定不同。比如，大陆法系国家中某人是否取得住所，主要看他是否在该地建立起生活中心或业务中心。而英美法系国家强调取得住所的意思要件。这样，如果一个大陆法系国家当事人在英国建立了生活中心，但主观上并无久住于该生活中心的意图，则他仍不能在英国取得住所，从而产生住所消极冲突。又如住所的数量，许多国家不允许一人同时有两个以上住所，但《德国民法典》第7条第2款却规定一人可同时于数地设立住所；德国法还允许无住所，而英国法认为每人必有一个住所。第二，有关国家对同一事实的认定不同。如两国交界处发现一弃婴，两国均可认定该弃婴住所在（或不在）自己国内。(www.xing528.com)

（三）住所冲突的解决

1.住所积极冲突的解决

其解决原则大致与国籍积极冲突相类似。（1）如果发生内、外国住所积极冲突，一般以当事人在内国的住所为其住所，也即以内国法为其住所地法。（2）如果发生外国住所与外国住所的冲突，若它们是同时取得的，一般以与当事人有最密切联系的住所为其住所，也有以当事人有居所之住所为其住所的；若是异时取得，一般以当事人最后取得的住所为其住所。

2.住所消极冲突的解决

一般以当事人的居所代替住所。如果无居所或居所不明，则一般把当事人的现在地视为住所。也有的学者主张按人身关系和财产关系分别选择其住所地法。

（四）中国关于住所冲突的解决

我国《民法通则》第15条规定了住所概念，即：公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，视经常居住地为住所。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”1988年《关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第183条涉及了住所冲突的解决问题，它规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”我国《民法典（草案）》在第九编第二章“民事主体”第18条第1款规定：“自然人有两个以上住所的，如果其中一个住所在中华人民共和国领域内，则以中华人民共和国法律为其住所地法律；如果两个以上住所均在中华人民共和国领域外，则以与发生争议的涉外民事关系有最密切联系的住所地的法律为其住所地法律。”第2款规定：“自然人住所不明或者不能确定的，适用其经常居住地法律。”第3款规定：“自然人的经常居住地不明或者不能确定的，适用其现在居所地法律。”第4款还规定：“法人有两个以上办事机构的，以其主要办事机构所在地法律为其住所地法律。”

（五）国籍和住所的冲突

国际私法上属人法之本国法主义与住所地法主义形成对立局面，从而导致确定属人法过程中，国籍和住所发生矛盾冲突，造成法律适用和确定法院管辖权方面都面临许多困难。本国法与住所地法之间的对立体现了法律的域外效力与域内效力的矛盾斗争，也反映了两大法系之间国家利害关系的对立。但截然不同的属人法理解在20世纪中期前后开始产生松动，有学者称之为对属人法不同理解上的“两大法系合流”，即向住所地法主义靠拢。比如，为解决本国法与住所地法之间的冲突，以统一国际私法为己任的海牙国际私法会议经过努力，于1955年6月15日通过了《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》。公约第1条规定：“当事人住所国规定适用他的国籍国法，而他的国籍国法规定应适用他的住所地法时，各缔约国应适用他的住所地国的内国法。”第2条规定：“当事人住所地国和国籍国都规定适用他的住所地法时，各缔约国应适用他的住所地国的内国法。”第3条规定：“当事人住所地国与他的国籍国都规定应适用他的本国法时，各缔约国应适用他的国籍国的内国法。”同时，公约还在第5条简化了住所的概念，规定：“本公约所称的住所，是指某个人经常居住的处所，但以其住所并不取决于他人的住所或机关所在地者为限。”

可见，公约的内容反映出两大法系国家在属人法方面由过去的尖锐对立渐趋当今的调和妥协，并出现了一定程度的住所地法优先的倾向。它表明了在属人法连结点问题上大陆法系作出了重大让步，这是国籍原则对住所地原则的一个妥协；英美法系国家也同意将住所扩大解释为包括惯常居所。在属人法连结点上提高住所和惯常居所的地位，显然对国际贸易和商业行为是有利的。由于公约所指住所是当事人惯常居所，因此可以说，公约实际上是要以惯常居所地法来既代替本国法，也代替住所地法的适用，从而指明了统一本国法与住所地法的方向。^[9]该公约尚未生效，至2002年7月1日只是比利时、荷兰、法国、卢森堡、西班牙五国签署，其中比、荷还已批准了该公约，但公约确立的原则现日趋受到各国重视。