中国的态度：对公共秩序保持坚守

我国的立法以及司法实践表明，我国认同公共秩序保留，并大量予以适用。

（一）立法特点

总的来说，在立法上，对公共秩序的规定存在于我国1987年1月1日生效的《民法通则》第150条中，该条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。”根据前文对公共秩序基本理论问题的分析，我国有关公共秩序保留的立法有如下特点：（1）采取的是直接予以限制的方法，即规定外国法的适用不得违反我国的公共利益。（2）我国公共秩序保留制度的范围，不仅指向外国法，而且还指向国际惯例，这为我国国际私法所特有，原因是我国当时对国际惯例并没有充分了解，从而产生的一种保护主义的立法方式。在我国今天已经充分参与国际贸易，并已加入WTO的条件下，对国际惯例不应再援用公共秩序保留，以排除其适用。

与国际上其他国家就公共秩序保留的立法相比，我国的上述相关规定还存在以下差距：（1）并没有规定排除外国法适用以后的法律适用问题。（2）就构成公共秩序保留的前提条件而言，我国规定的是“社会公共利益”被违反，范围过于宽泛，在司法实践中不好掌握。“社会公共利益”的措辞也与其他国家普遍采用“公共秩序保留”不符，不利于国际私法法律概念的统一，从而容易引起国际私法的司法障碍。另外，并没有区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，因此容易导致公共秩序保留制度的滥用。此外，国际上其他国家还均采用一些限制性的词语来对公共秩序进行限制，例如“重大的”，以及“明显违反”等，以尽量减少公共秩序保留的适用范围。（3）我国法律对公共秩序的保留到底是采取“结果说”，还是“主观说”，从以上规定来看并不清晰。

（二）司法实践

（1）1984年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案。^[90]一对旅居阿根廷的中国公民王珏与杨洁敏发生婚姻纠纷，由于所在国法律不准离婚，即按其允许的方式达成长期分居协议，请求我国法院驻阿领事馆承认并协助执行。我国最高人民法院于1984年就该案给驻阿领事馆的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律。该分居协议并不符合我国《婚姻法》的规定，故不能承认和执行。

该案发生在《民法通则》生效以前，最高人民法院根据阿根廷的法律违反我国公共秩序保留，而作出了排除其适用的决定，而理由是阿根廷法的规定违反了我国《婚姻法》。从公共秩序保留的基本理论来看，最高人民法院的观点属于“主观说”，即只要外国法的内容违反了我国法律的规定，即应排除其适用，这种司法实践并不可取。而事实上，阿根廷的制度属于司法别居制度，根据该制度的规定，分居以后，即使他们之间不再有婚姻的事实存在，但是在法律上仍然是夫妻，所以任何一方均不得再婚。但这实质上属对我国《婚姻法》意义上的公民婚姻自由的基本法律原则的违反，如果当时最高人民法院以此作为公共秩序保留的条件，而排除阿根廷法的适用，则是合理的。^[91](www.xing528.com)

（2）1989年海南省木材公司案。^[92]海南省木材公司同新加坡达赋私人有限公司签订了购买坤甸木的合同，合同规定采用跟单信用证的方式付款。后来，达赋私人有限公司利用泰坦船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万元。海口分行经审查，全部单证符合信用证的要求，于是通知海南省木材公司付款赎单。而海南省木材公司通过调查了解到，卖方根本没有装货上船，所提供的单据全系伪造，于是拒不付款赎单，同时向广州海事法院起诉，申请冻结信用证下货款。广州海事法院通过审理，最终援引《民法通则》关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证惯例的适用，并依照民事诉讼法的规定冻结了货款。

众所周知，信用证贸易中信用证的独立性，即使贸易本身被证明是虚伪的，但是只要本案中卖方提供了表面上符合要求的单证，开证行即应付款。而在本案的审理过程中，更多人认为，如果适用跟单信用证惯例，那么一旦买方付款赎单，则将损害我方的利益，所以应以公共秩序保留条款对其进行排除。在该案中适用《民法通则》第150条是不合理的。首先，适用跟单信用证惯例并非法院的强制性义务。因此法院当时完全可以不适用跟单信用证惯例。其次，即使适用跟单信用证惯例，也存在例外，即当卖方所提交的单据是虚假的，即使单证相符，只要买方能证明卖方参与了欺诈，也可以拒付货款。

除了以上几个案例之外，在司法协助领域，例如接受国外的送达请求领域^[93]、外国的取证请求^[94]，以及仲裁裁决的承认方面^[95]。总的来说，我国有关公共秩序保留的司法实践并不多，而且在有限的司法实践中，也显现了法官适用该制度自由裁量过大的不合理现象。而在各国的司法实践中，对其适用的限制却是越来越多^[96]，因此如何完善公共秩序保留制度的立法，并在司法实践中合理运用这一政策工具，是当务之急。

（三）《国际私法示范法》以及《民法典（草案）》对公共秩序保留问题的规定

《民法典（草案）》第九编第11条规定：“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，不得违反中华人民共和国的社会公共利益。”从内容上看，《民法典（草案）》的以上规定与《民法通则》第150条并没有区别。

《国际私法示范法》第14条规定：“依照本法规定本应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”相对于《民法通则》第150条的规定，《国际私法示范法》对公共秩序保留的规定有如下变化：（1）去除了基于公共秩序保留对国际惯例的排除适用。（2）明确规定我国对公共秩序的构成采取“结果说”，即只有在适用外国法律造成了违反我国公共秩序的结果时，方才产生排除该外国法适用的效果。（3）将“公共利益”改为了“公共秩序”，这样一来更有利于形成与国际上其他国家内涵一致的“公共秩序保留”制度。（4）规定了当外国法被排除适用后的准据法为中国法。（5）规定只有在外国法的适用明显违反了我国公共秩序时，方可排除该法在我国的适用，属对公共秩序保留的适用进行适当限制。总的来说，《国际私法示范法》的规定相对于《民法通则》以及《民法典（草案）》第九编的规定更为合理。